A imunidade formal também pode ser chamada de relativa, processual e adjetiva. A imunidade formal divide-se em relação à prisão, ao processo, ao foro por prerrogativa de função e ao testemunho.
1. Imunidade em relação à Prisão
A Constituição Federal, no art. 53, § 2º, afirma que os parlamentares, desde a expedição do diploma,[1] não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Essa imunidade pertence aos Deputados Federais, Senadores, Deputados Estaduais e Distritais. Os Vereadores não possuem essa garantia.
A prisão é a subtração da liberdade de locomoção. A prisão pode dividir-se em: pena e cautelar. A prisão pena decorre de uma decisão judicial condenatória com trânsito em julgado. A prisão do parlamentar, decorrente de decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ocorrer.
A prisão cautelar divide-se em preventiva, temporária e flagrante. Os parlamentares poderão ser presos preventivamente? Não. O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, firmou entendimento de que não é possível a prisão de parlamentar no exercício do mandato. É possível a prisão temporária? Como regra, não. O STF, no HC 118.787/RO, excepcionalmente, permitiu a prisão temporária de 23 deputados estaduais de Rondônia, por se tratar de uma exceção.
Portanto, os citados membros do Poder Legislativo não poderão ser presos, salvo em flagrante de crimes inafiançáveis. Os crimes inafiançáveis, segundo a Constituição, são: o racismo, os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo, a tortura e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Se ocorrer a prisão em flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro (24) horas a Casa respectiva, para que, pelo voto aberto da maioria absoluta de seus membros, resolva sobre a prisão, podendo ou não ser relaxada. O relaxamento, nesse caso, poderá ser por uma ilegalidade da prisão ou por uma questão política. A falta do envio dos autos no prazo citado enseja a prático do crime de abuso de autoridade da Lei 4.898/65. Essa imunidade processual em relação à prisão recebe muitas críticas.
O Supremo Tribunal Federal entendeu no Habeas Corpus 89.417 que o disposto no § 2° do artigo 53 pode ser relativizado em virtude de circunstâncias e contextos, pois seria uma anomalia institucional, ética e jurídica mediante a qual a Constituição não poderia ser usada contra ela mesma.
Os Senadores são eleitos com 2 suplentes. Estes possuem imunidades? Não. A imunidade refere-se ao cargo. Perdido o cargo encerra-se a imunidade.
2. Imunidade em relação ao Processo
A imunidade formal em relação ao processo está no artigo 53, §§ 3/ e 4°. Recebida a denúncia ou queixa contra o Senador ou Deputado Federal, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo dará ciência a Casa na qual ele pertence para que, por iniciativa de partido político possa, pelo voto de maioria absoluta de seus membros, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Qualquer partido político com representação na Casa poderá solicitar o sobrestamento da ação penal. Antes da emenda constitucional 35/2001 havia necessidade de autorização da Casa para iniciar a ação penal. Hoje o STF pode receber a denúncia havendo provas de existência de crime e indícios suficientes de autoria.
É importante ressaltar que essa imunidade formal em relação ao processo somente ocorre se o crime for praticado após a diplomação. Se praticado antes, haverá o deslocamento para o Supremo e, nesse caso, a Casa não poderá sustar o andamento da ação.
O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva pelo prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Como conciliar o dispositivo no artigo 53, § 3° que diz “até a decisão final”, com esse prazo dos 45 dias presente no § 4°? Bem, a Casa poderá de fato sustar o andamento até a decisão final, mas após o recebimento do pedido, o prazo citado deverá ser obedecido. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
Os delegados de polícia não presidem o inquérito policial. Os Ministros do STF, em se tratando de autoridades com foro por prerrogativa naquele órgão, presidem o Inquérito que recebe o nome de judicial. Mas como os Ministros não têm tempo para investigar eles acabam delegando, via carta de ordem, à Polícia Federal, a atribuição investigativa. O indiciamento, sem a carta de ordem do juiz natural, é nulo. O Procurador-Geral da República também poderá investigar. Este irá oferecer a denúncia.
3. Imunidade em relação ao Foro
A imunidade formal em relação ao foro por prerrogativa de função está prevista no artigo 53, § 1°, conforme analisado acima: os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF. Esse foro ofende a isonomia, pois todos deveriam ser tratados igualmente. E quem julga os Deputados Estaduais nos crimes comuns? O Tribunal de Justiça do Estado no qual pertence. Entretanto se envolver a União, Autarquias, Fundações ou Empresas Públicas Federais, a competência será do Tribunal Regional Federal. Os crimes eleitorais são julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral. O Vereador não possui foro por prerrogativa de função, mas nada impede que a Constituição dos Estados, com base no artigo 125, § 1°, crie foro especial. As constituições do Piauí e do Rio de Janeiro definiram o Tribunal de Justiça para julgar os vereadores. A regra é que o Vereador não tem prerrogativa, sendo julgado pelo juiz singular.
4. Imunidade Testemunhal
A imunidade formal testemunhal deve guardar relação com o mandato e está expressa no art. 53, § 6º. A testemunha tem o dever de falar a verdade sob pena de crime. Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Essa imunidade é muito importante uma vez que os parlamentares exercem a função fiscalizadora. Portanto, é importante que os Deputados e Senadores não tenham que testemunhar sobre informações obtidas em função do seu exercício.
[1] A diplomação é o recebimento de um documento que atesta o direito de tomar posse.
