O garantismo penal hiperbólico monocular constitui-se como uma distorção do sistema garantista defendido por Luigi Ferrajoli, tendo em vista que se preocupa exclusivamente com os interesses do investigado/réu, de forma exorbitante, objetivando tão somente proibir a restrição excessiva de seus direitos fundamentais.
Dessa forma, é latente a contrariedade ao real significado do garantismo penal, que a despeito das diferentes acepções trazidas pelo referido jurista italiano, apontado com um dos principais expoentes da teoria garantista, nada mais é do que um modelo normativo de direito que tem como pressuposto tanto a proteção aos direitos fundamentais individuais (ou de primeira dimensão), quantos aos direitos sociais e coletivos (ou de segunda e terceira dimensão), devendo a salvaguarda desses direitos ser exercida de maneira harmônica e integral.
Contudo, em que pese ser o garantismo um sistema de limites e vínculos impostos ao poder do Estado para preservação dos direitos de liberdades individuais clássicos e também dos direitos sociais e coletivos, verifica-se que, na esfera penal, a doutrina e jurisprudência brasileira têm importado a teoria garantista aplicando-a de maneira substancialmente parcial, objetivando tão somente a proteção aos direitos individuais, especificamente o direito à liberdade do indivíduo enquanto investigado/réu, e acaba não contemplando o dever de proteção do Estado em relação aos bens jurídicos da coletividade.
Nesse liame, entende Salo de Carvalho:
A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados. (CARVALHO, 2008, p.17).
Assim, o modo com que vem sendo interpretada e aplicada a teoria garantista no âmbito do direito/processo penal brasileiro, acaba por privilegiar mais o réu em detrimento da sociedade, demandando apenas a obrigação do Estado de observar os direitos do indivíduo em face das investidas do Poder Público.
Dissertando sobre o tema, Douglas Fischer preleciona que:
Quiçá pela preocupação de que fossem protegidos de forma urgente e imediata sobretudo os direitos fundamentais individuais dos cidadãos (e havia na gênese do movimento razões plausíveis para uma maior proteção de tais direitos), não raro vemos hodiernamente um certo desvirtuamento dos integrais postulados garantistas na medida em que a ênfase única continua recaindo exclusivamente sobre direitos fundamentais individuais (como se houvesse apenas a exigência de um não fazer por parte do Estado como forma de garantir unicamente os direitos de primeira geração) e uma visão monocular de que o Estado continuaria sendo exclusivamente o Leviatã. (FISCHER, 2015, p.39, grifos do autor).
Ocorre que este garantismo exagerado dos direitos fundamentais do indivíduo, enquanto investigado/réu, não é originalmente aplicado àqueles que provêm de setores à margem da sociedade, onde o Estado não é presente e há “pessoas bem selecionadas, maravilhosamente bem selecionadas pelo sistema: jovens, pobres, pretos, analfabetos e moradores da periferia, do sexo masculino”(CARVALHO, 2013, p.130). Isto é, os parciais postulados garantistas nem sempre são observados pela jurisprudência quando diante da microcriminalidade.
De maneira contrária, como bem destacado por Magalhães (2010), a exagerada observação dos preceitos garantistas vem sendo concebida com o objetivo único de servir como escudo para os crimes do colarinho branco, praticados por indivíduos bem instruídos e providos de grande poder político e/ou econômico.
A própria decisão da egrégia sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, que anulou o recebimento da denúncia na Ação Penal n°: 2009.61.81.006881-7, por julgar ilícitas as provas produzidas pela Polícia Federal durante a operação intitulada “Castelo de Areia”, é apta a exemplificar a afirmação de que, hodiernamente, a minuciosa observância dos postulados garantistas é dirigida quase que de maneira exclusiva à criminalidade do colarinho branco.
Vale ressaltar que a operação “Castelo de Areia”, deflagrada pela Polícia Federal em 2009, tinha como alvo diretores de empreiteiras e partidos políticos envolvidos em crimes financeiros e desvios de verbas públicas.
Neste axioma, a origem da problemática existente na aplicação do garantismo hiperbólico monocular à macrocriminalidade econômica reside no fato de que o princípio da paridade de armas na persecução criminal deixa de ser atendido, vez que o próprio Estado se torna a parte hipossuficiente na relação Estado (acusador) x Indivíduo (acusado).
Discorrendo sobre o referido princípio, Ferrajoli assevera que:
Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acareações. (FERRAJOLI, 2002, p. 490).
Não há duvidas de que ao dissertar acerca do princípio em questão, o ilustre jurista italiano aborda o tema com ênfase na perspectiva do réu, seja pelo contexto histórico-político no qual estruturou sua teoria, seja pelo fato de que é este quem, na maioria das vezes, não se encontra em pé de igualdade com a acusação.
Entretanto, quando diante de crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder político e/ou econômico, há a inversão desta regra, como bem destacado por Oswaldo Poll Costa e Francisco Quintanilha Veras Neto:
Na relação entre Estado acusador e indivíduo acusado o primeiro dedica apenas uma parte ínfima do total de sua força, buscando a condenação do indivíduo, enquanto o segundo tende a empregar a maior parte de seus recursos – ou até a totalidade –, buscando a sua absolvição. Desse modo, em um país como o Brasil, onde os recursos da polícia judicial são parcos e, apesar de estarmos entre as maiores economias do mundo, a desigualdade na distribuição da renda é enorme, aqueles indivíduos que estão no topo da pirâmide social acabam ficando em uma posição de superioridade em relação à acusação, não por serem mais fortes do que o Estado como um todo, mas por possuírem mais recursos do que aqueles empregados pelo Estado na condenação de um único indivíduo. (NETO, 2016, p.184, grifo nosso).
Consequentemente, a aplicação monocular do modelo garantista cujo dever de proteção é restrito apenas à defesa do investigado/réu, acaba por viabilizar a impunidade dos denominados criminosos do colarinho branco.
Diante desse quadro, resta imperioso analisar os efeitos gerados a partir desta visão monocular dos postulados garantistas, frise-se, efeitos esses que ultrapassam o impacto imediato, qual seja: a impunidade dos macroinfratores, haja vista que, por tratar da tutela de direitos humanos fundamentais, a aplicação unilateral do garantismo penal implica no desvirtuamento da proteção efetiva aos mencionados direitos, devido não serem resguardados em sua integralidade, já que ao se estabelecer a prevalência absoluta dos direitos individuais ou de primeira dimensão, acabam sendo mitigados os direitos sociais e coletivos, ou de segunda e terceira dimensão.
Nestes termos, explorando a temática verifica-se que os denominados crimes do colarinho branco não constituem uma novidade da sociedade contemporânea. O termo white-collar crime foi trazido pelo renomado sociólogo norte-americano Edwin H. Sutherland em um texto clássico de sua autoria, publicado em 1940, para conceituar os crimes praticados por pessoas de elevado status social, providas de grande poder político e/ou econômico, de modo que a prática delituosa restringe-se ao âmbito de suas atividades profissionais.
Ao conceituar os crimes do colarinho branco, Luiz Flávio Gomes aduz que:
Entendemos por macrodelinquência econômica a que envolve delitos econômicos, financeiros, tributários, previdenciários, ecológicos, imobiliários, lavagem de capitais, evasão de divisas, corrupção política etc. São crimes que causam graves danos sociais, a vítimas concretas ou difusas. (GOMES, 2011, p.02).
Como se percebe, o termo “crimes do colarinho branco” abrange uma extensa gama de condutas ilegais, com a característica de que todos os delitos compreendidos pelo termo são, necessariamente, cometidos por indivíduos poderosos no aspecto político-econômico, de modo que, via de regra, os indivíduos que integram a classe baixa não podem ser sujeitos ativos desta modalidade criminosa.
Analisando então as características da macrocriminalidade até aqui expostas, é possível compreender o motivo pelo qual o legislador brasileiro não trata da matéria com a importância devida, fazendo, por outro lado, uma abordagem genérica, promovendo um abrandamento legal, vez que é de uma clareza solar que tais condutas dizem respeito a interesses de indivíduos poderosos e influentes.
Nesse contexto, vale destacar que a interpretação parcial dos postulados garantistas por parte da doutrina e jurisprudência brasileira vem então fortalecida por esta deficiência legislativa no que tange aos diplomas legais que deveriam servir como instrumentos efetivos de combate à criminalidade do colarinho branco, notadamente porque a legislação pertinente à matéria se mostra demasiadamente branda, sobretudo em relação a punibilidade de tais práticas delitivas.
Discorrendo acerca da deficiente regulação jurídica da macrocriminalidade econômica, que pode até mesmo ser entendida como proposital, diante da consciência de que tal matéria atinge interesses de pessoas e/ou grupos poderosos, Daniel de Resende Salgado aduz que:
Mesmo luzente a gravidade que permeia tais condutas, a leniência legislativa é assombrosa. Vislumbra-se uma política reducionista, de clara aproximação das sanções penais às sanções cíveis. Em resumo: um típico processo de despenalização e descriminalização, sob o manto de uma propalada civilização do direito penal. Entretanto, o que mais chama a atenção é que a maior parte desse “processo civilizatório” beneficia, como não poderia deixar de ser, o colarinho branco.(SALGADO, 2015, p. 60).
Destarte, é possível inferir que a aplicação do garantismo penal hiperbólico monocular nos crimes do colarinho branco não só se mostra unicamente determinada a promover a defesa de concepções meramente individualistas, mas também a favorecer pessoas ou grupos cujos interesses estão em jogo, quando diante da persecução criminal.
Nesse diapasão, Daniel de Resende Salgado, com extrema clareza, salienta que:
A gestação de restrições legais ao leque de legitimados a procederem a diligências investigatórias, ao tempo em que procuram manter intactos anacrônicos instrumentos de investigação; a nascente obstrução legal às interceptações das comunicações, a partir da propagação de mitos, como o do “estado policial”, escondem uma característica denominada por Bernd Schünemann de “política de interesses encobertos”. Tal fenômeno, não apenas predominante na produção legislativa, é descrito pelo autor alemão como situações em que os argumentos que motivam a produção normativa ou doutrinária não são formulados, apenas, em razão da persecução da verdade ou da justiça, mas visam a alcançar outras finalidades: “no solo son utilizados de modo instrumental, sino que son ya concebidos como instrumentos”. (SALGADO, 2015, p. 61, grifo do autor).
Ocorre que a impunidade dos criminosos do colarinho branco viabilizada por este modelo garantista, cujo dever de proteção restringe-se apenas aos direitos do réu, embora seja algo grave, não é o ponto mais preocupante. Isto porque a problemática principal reside nos impactos sociais do garantismo hiperbólico monocular nos crimes do colarinho branco.
Nesta senda, conforme verificado, os criminosos do colarinho branco assim se caracterizam em razão de serem indivíduos bem-sucedidos, providos de grande poder político e/ou econômico, além de gozarem de influência, prestígio e notoriedade. Contudo, a principal peculiaridade dos crimes do colarinho branco, também denominados como macrocriminalidade econômica, é o fato de que tais delitos atentam contra a ordem econômica do Estado, lesando o erário.
Por essa razão, esta parcial aplicação dos postulados garantistas acaba por gerar impactos diretos aos direitos e garantias fundamentais titulados pela coletividade, vez que a impunidade gerada por ela culmina na restrição do exercício de tais direitos garantidos pelo Estado Democrático de Direito, que se deslegitima.
Isto ocorre devido ao fato que, quando diante da macrodelinquência econômica, o bem jurídico atingido, isto é, os direitos econômico-sociais fundamentais, diz respeito a interesses supraindividuais, destarte, a extensão do dano ultrapassa a simples lesão aos cofres públicos e adentra, de maneira drástica, na restrição do exercício de direitos e garantias fundamentais por parte da sociedade (como o direito à saúde, educação e segurança pública), especialmente da população mais carente, que, nos mais das vezes, depende exclusivamente dos serviços prestados pelo Estado.
Em outras palavras, a subtração de recursos do Estado, que poderiam/deveriam ser utilizados para a implementação de direitos sociais e coletivos, acaba por inviabilizar melhores condições de vida digna à população, exteriorizando-se, na prática, como uma escola que não chega ou um hospital que não se tem. Nessa esteira, Martin (2005, p. 19), assevera que “não há dúvidas de que a atuação da criminalidade graduada tem contribuído para a corrosão dos alicerces do Estado e para a inviabilização da execução dos anseios sociais inseridos na Carta Política nacional”.
Diante desse contexto, a interpretação garantista hiperbólica monocular aplicada aos crimes do colarinho branco faz com que o Estado Democrático de Direito reste deslegitimado, haja vista que o respeito aos direitos fundamentais estampados na Constituição, neste caso, se limita àqueles referentes à esfera individual do cidadão, ao passo que não se verifica a preocupação em proteger também os direitos sociais e coletivos.
Como se não bastasse, ainda como consequência da aplicação parcial dos postulados garantistas é o fato de que a impunidade por ela viabilizada não atua de forma subjetivamente eficaz a gerar intimidação nos criminosos do colarinho branco, que na verdade passam a se sentir inalcançados pela lei. Assim, tais indivíduos se tornam contumazes na prática delitiva, continuando a sangrar os cofres públicos, fazendo com que o próprio Estado, em razão da ausência de recursos, fique impossibilitado de promover a implementação de direitos de segunda e terceira dimensão, além de não concretizar determinados objetivos fundamentais vinculados à efetivação dos mencionados direitos.
Em vista desses impactos gerados ao exercício dos direitos sociais e coletivos em virtude da aplicação do garantismo penal hiperbólico monocular aos crimes do colarinho branco, impõe-se a urgente necessidade de se promover uma modernização do direito/processo penal brasileiro, bem como da legislação especial voltada ao combate deste tipo específico de criminalidade, de maneira que ao se conjugar este avanço normativo à adoção de uma hermenêutica pautada no princípio da proporcionalidade, a tutela penal destes delitos se aperfeiçoará, estabelecendo-se, assim, um legítimo garantismo penal integral, com a efetiva proteção dos direitos fundamentais individuais, coletivos e sociais, previstos na ordem jurídico-constitucional brasileira.
Referências
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GOMES, Luiz Flávio. A impunidade da macrodelinquência econômica desde a perspectiva criminológica da teoria da aprendizagem. Revista Letras Jurídicas. Guadalajara, México. n. 12. p. 01-30, mar. 2011. ISSN 1870-2155. Disponível em: <https://cuci.udg.mx/letras/sitio/index.php/revista-numero-12-primavera-marzo-septiembrede-2010?download=167>. Acesso em: 22 set. 2017.
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MARTIN, Luís Gracia. Prolegômenos para a Luta pela Modernização e Expansão do Direito Penal. Porto Alegre: Safe, 2005. p. 19.
SALGADO, Daniel Resende de. “A Elite do Crime: Discurso de Resistência e Laxismo Penal” In: Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
