A compatibilidade lógica entre a qualificadora e o caso especial de diminuição de pena no crime de homicídio e uma incompatibilidade excepcional

Conclusão

1. A doutrina e a jurisprudência nacionais reconhecem, majoritariamente, a existência da figura do chamado homicídio privilegiado-qualificado;
2. A condição imposta por tais expoentes para o reconhecimento de sua existência é a compatibilidade lógica entre as hipóteses legais de privilégio (subjetivas) e as qualificadoras, que devem revelar perfil objetivo;
3. Há, portanto, a exclusão a priori da hipótese de compatibilidade entre os casos de privilégio e as qualificadoras subjetivas;
4. Exceção à regra geral reproduzida no item n. 2 se verifica na incompatibilidade entre o caso de privilégio previsto na parte final do § 1º do artigo 121 do Código Penal e a qualificadora de emprego de recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido, conforme a parte final do inciso IV do § 2º do artigo 121 do Código Penal, haja vista que após a injusta provocação não é descabido à vítima esperar reação do provocado, podendo essa tangenciar a ação homicida;
5. O autor, ademais, considera o caráter predominantemente subjetivo da referida qualificadora (elemento subjetivo abrangente), que revela, no seu desenvolvimento, a arquitetura de uma conduta voluntária e dirigida a obter o resultado fático mediante insídia;
6. A doutrina se posiciona de maneira mais favorável ao reconhecimento da referida exceção se comparada à jurisprudência brasileira. De forma geral, os Tribunais Superiores não reconhecem a existência da exceção à parte da robustez dos argumentos que fundamentam a tese proposta;
7. Reconhecida, contudo, a validade do caso excepcional, eventual ferimento à sua proposição deverá ser apontada pelo profissional de defesa como nulidade absoluta, com todos os efeitos advindos desse regime.

Bibliografia

DE JESUS, Damásio: Direito Penal Parte Especial. 23.ed. São Paulo. Saraiva. 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017.

NOTAS

[1] NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 756.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 756.

[3] DE JESUS, Damásio: Direito Penal Parte Especial. 23.ed. São Paulo. Saraiva. 2000, p. 65.

[4] SILVEIRA, Euclides Custódio da: Crimes Contra a Pessoa. Apud: NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 757.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 757.

[6] Nesse sentido, o artigo Considerações sobre a parte final do artigo 121, § 2º, IV, do Código Penal Brasileiro, de autoria do presente autor, disponibilizado em: https://jus.com.br/artigos/60917/consideracoes-sobre-a-parte-final-do-artigo-121-2-iv-do-codigo-penal-brasileiro

[7] NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 764.

[8] DE JESUS, Damásio: Direito Penal Parte Especial. 23.ed. São Paulo. Saraiva. 2000, p. 65.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 761.

[10]https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=61422&idModulo=9706

[11] NUCCI, Guilherme de Souza: Código de Processo Penal Comentado. 16.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2017, p. 1252.