5. REQUISITOS PARA A ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR
Na alienação por iniciativa particular compete ao juiz traçar os detalhes da transmissão a ser negociada pelo exequente ou por corretor credenciado, fixando: (i) o prazo dentro do qual a alienação deverá ser efetivada; (ii) a forma de publicidade a ser cumprida; (iii) o preço mínimo que, a princípio, não será inferior ao da avaliação (art. 680, CPC); (iv) as condições de pagamento; (v) as garantias; e, ainda, (vi) a comissão de corretagem, se for o caso de interveniência de corretor na alienação (art. 880, parágrafo 1º, do CPC).
5.1. Prazo
O prazo fixo a ser determinado pelo juiz para a realização da alienação é amparado na presunção de que, apesar de ser uma forma mais eficaz de alienação se comparada ao leilão público, a nova modalidade de alienação também é uma maneira de tentar alienar o bem a terceiro e, como tal, também poderá ser frustrada no caso concreto. Nessa hipótese, o processo executivo deverá prosseguir com a designação de leilão público.
A fixação de tempo é interessante para a execução, uma vez que força os interessados, especificamente o exequente e o terceiro responsável pela alienação, a envidarem esforços para que o resultado seja alcançado a tempo. Considerando, porém, o sistema previsto no art. 880 do CPC/2015, apesar de fixado o prazo, ao juiz é permitida sua prorrogação no caso concreto, caso entenda que a alienação ainda é possível.
5.2. Publicidade
O segundo requisito é a publicidade, a qual é essencial, afinal, quanto mais pessoas souberem da existência da pretensão de alienar determinado bem, em tese maior será o número de interessados. Considerando-se que o valor é fixado pelo juiz e que o corretor só recebe se conseguir realizar a alienação, tudo leva a crer que o juiz não necessite preocupar-se com a forma de publicidade, sendo tal tarefa de incumbência exclusiva do corretor que servirá como intermediário, partindo-se do pressuposto que o profissional escolhido tenha formas adequadas para tornar pública a oferta.
5.3. Preço Mínimo
O terceiro requisito é a fixação de um preço mínimo, observando-se no dispositivo que não faz referência ao valor da avaliação. Diante disso, há quem entenda que o juiz deve levar em conta o valor da avaliação para fixar um valor mínimo, o qual não precisa ser o da avaliação. Justifica-se tal corrente na constatação de que caso o legislador pretendesse de outra forma, bastaria prever que o valor mínimo seria o da avaliação, como fez com a adjudicação (art. 876, CPC). No entender de Daniel Amorim32, o silêncio da lei nesse sentido é suficiente para que o juiz possa determinar um valor inferior àquele indicado pela avaliação, desde que considere um valor superior ao que teoricamente pudesse ser obtido com a alienação em leilão público.
Humberto Teodoro Júnior também entende que a técnica atual da alienação dos bens penhorados não mais se vincula ao valor da avaliação e que esta figura apenas como uma referência para que a alienação não se dê por preço vil. Entretanto, não pode ser considerado vil todo preço inferior ao da avaliação. É necessária uma grande discrepância entre o apurado na avaliação e aquele pelo qual se realizou a venda judicial. Pelo CPC de 2015, é vil a alienação feita abaixo do preço mínimo fixado pelo juiz. Caso não haja essa fixação, vil será a alienação por preço inferior a 50% da avaliação (art. 891, parágrafo único).
Entende o doutrinador acima referido que poderá o juiz estipular um limite de oscilação de preço que, em determinadas condições, seja razoável dentro dos valores de mercado, o que não se deve interpretar como preço vil. Ainda, por exemplo, nos casos em que houve tentativas de alienação por hasta pública, todas frustradas, será mais razoável que o juiz estabeleça um preço mínimo menor que a avaliação, a fim de que se torne possível o resultado almejado pela alienação por iniciativa particular.
Já para Araken de Assis33, embora o art. 880, § 1.º inclua a fixação do preço mínimo nas disposições acerca da alienação por iniciativa particular, o valor não poderá ser inferior ao da avaliação. E isso porque, segundo o jurista, a alienação forçada não pode provocar a espoliação do executado e que a alienação por valor inferior poderá ser interpretada como por preço vil (art. 891, caput), apesar de considerar-se viável o preço superior a cinquenta por cento do valor da avaliação. Ensina que esse era o sentido da remissão ao valor da avaliação no CPC/73 e que o princípio subsiste no NCPC - ou é melhor eliminar a avaliação. No leilão, o preço inferior à avaliação pressupõe o insucesso da primeira licitação, ajustando as condições da alienação ao interesse do mercado, e que tal necessidade não se configura na alienação por iniciativa particular. Concordando o executado, é admissível a alienação por qualquer preço.
Para Nery Junior34, a questão da fixação do preço mínimo é polêmica por não fornecer o legislador muitos parâmetros para tanto. Como referência inicial cabe a regra do art. 891 do CPC, a qual veda lance que ofereça preço vil, conceito que vem se fixando, a princípio, como inferior a 50% da avaliação. Destaca que os que defendem que o preço mínimo pode ser menor que o valor da avaliação amparam o posicionamento no fato de que quem procura esse tipo de ofertas espera um valor inferior ao praticado pelo mercado e que a alienação por valor inferior à avaliação é autorizada pela sistema processual em outros dispositivos.
No entender de Teresa Wambier35, às alienações particulares deve ser aplicada também a regra do art. 891, não podendo ser admitido preço inferior a 50% do bem. Afirma que nada obsta, contudo, que o juiz fixe, como mínimo, valor superior a esse parâmetro. O que não deve ser permitido é a fixação de um valor inferior. Ainda, que não se deve fechar a possibilidade de o exequente ou de o corretor incumbido da realização do negócio, levar ao juiz condições diversas daquelas por ele estabelecidas, como condições de pagamento e garantias diferentes ou mesmo prazo superior para realização da alienação.
5.4. Forma de pagamento
O quarto requisito é a forma de pagamento, a qual deve ser determinada pelo juiz na decisão que defere essa espécie de alienação. Se deferido pagamento parcelado em prestações, deve ser prestada eventual garantia.
Deve indicar, ainda, a comissão de corretagem sempre que o responsável pela indicação do interessado em adquirir o bem penhorado seja o corretor. Em geral, o valor da remuneração, ou provisão, dependerá do costume do lugar e tem por objeto percentual sobre o valor do negócio. Convém o exequente ajustar a remuneração com o corretor e submetê-la à aprovação do órgão judiciário. Deverá ser avaliada a fim de não inviabilizar o negócio. O corretor receberá a comissão se atuar pela alienação. Há a possibilidade de apresentação de proposta por alguém desacompanhado desta assistência, mas ciente, por qualquer meio, da alienação do bem penhorado. Basta que seja deferida essa modalidade de alienação e alguém, desejando comprar o bem penhorado, formule proposta para desencadear a apreciação das partes.
Diante da sistemática da alienação por iniciativa particular, entende-se que o juiz não estará restrito às condições fixadas na decisão que defere essa alienação, sendo possível admitir proposta que não contemple exatamente as condições, mas que seja razoável e compatível com os princípios da efetividade da tutela jurisdicional e a menor onerosidade do executado. Assim, seja uma forma diferente de pagamento, ou de garantia, ou até mesmo um preço diferente do estabelecido, mas que possa ser considerado um “bom negócio”, deverão ser avaliadas pelo juiz e não serem de plano rejeitadas.
Havendo aceitação de parcelamento, deverá ser prestada garantia, aplicando-se por analogia o art. 895, parágrafo 1º, do CPC.
5.5. Apresentação da proposta e contraditório
Ocorrendo cooptação do interessado, apresentará proposta escrita, por intermédio ou não do corretor ou do leiloeiro.
Essa proposta talvez não se harmonize integralmente às condições prefixadas (art. 880, § 1.º). Nada obstante, cumpre ao juiz colher a manifestação das partes e, em seguida, aceitá-la ou reprová-la. O art. 895, § 8.º, I, autoriza ao juiz acolher a "proposta mais vantajosa" quando houver pluralidade de ofertas para adquirir o bem leiloado a prazo.
Interessa tornar a alienação por iniciativa particular tão ou mais flexível que o leilão. Logo, com ou sem a concordância das partes, ao juiz se afigura lícito acolher a proposta discrepante e consumar o negócio. Também cabe acolher, por analogia, a diretriz do art. 895, § 8º, II, no caso de apresentação de duas ou mais propostas idênticas, por mais implausível que seja a hipótese: o órgão judicial escolherá a proposta formulada em primeiro lugar36.
A decisão do juiz, aprovando ou rejeitando a proposta, comporta agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único).
6. FORMALIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR
A alienação por iniciativa particular poderá ser promovida pelo exequente ou com o concurso de corretor profissional ou leiloeiro público credenciado. Porém, é uma expropriação judicial dos bens penhorados porque operada sob a intervenção da autoridade pública e sem o consentimento do proprietário. Ao final, é o juiz quem irá promover a transferência do bem do domínio do executado para o do adquirente.
Nos termos do art. 880, parágrafo 2º, do CPC/2015 a alienação será formalizada por termo nos autos, com a assinatura do juiz, do exequente, e, se estiver presente, do executado. A assinatura deste, por óbvio, não é obrigatória, pois não é o executado quem aliena o bem, mas o juízo, não dependendo a consumação do ato da participação do devedor.
Assinado o auto de alienação, será expedida carta de alienação e o mandado de imissão na posse, quando se tratar de bem imóvel ou a ordem de entrega ao adquirente, quando se tratar de bem móvel.
A carta de alienação é o instrumento de que vai utilizar o adquirente para obter, junto ao Registro de Imóveis, a transmissão da propriedade prevista no ato substancial praticado entre ele e o órgão judicial executivo. Como diz Humberto Theodoro Júnior37 é algo como o translado da escritura pública, de compra e venda de imóvel. Tem a mesma função da carta de adjudicação e seu conteúdo será o previsto no art. 877, parágrafo 2º do CPC, ou seja, conterá a descrição do imóvel, com indicação da matrícula e aos seus registros, a cópia do termo de alienação, e a prova de quitação do imposto de transmissão.
Se a venda por iniciativa particular for a prazo, a carta trará as condições que já constaram no termo de alienação previamente lavrado. Neste caso, será indispensável a estipulação de garantias, aplicando-se, por analogia, o parágrafo 1º do art. 895: o saldo devedor será garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. Essa garantia e outras que sejam ajustadas constarão no termo de alienação, cujo inteiro teor será reproduzido na carta de alienação a ser utilizada para o registro imobiliário. Explica Theodoro Júnior que o termo lavrado nos autos tem força de instrumento público e, por isso, dispensa o recurso à escritura pública em separado para o ajuste da hipoteca.
Quando o bem penhorado for móvel, a alienação não ensejará a expedição de carta. Lavrado o termo de alienação, expedir-se-á o mandado de entrega ao adquirente (art. 880, parágrafo 2º, II).
Ainda sobre a confecção do termo do art. 880, § 2.º, na alienação por iniciativa particular incumbirá ao escrivão ou ao chefe de secretaria sua confecção, sendo que eventual participação do leiloeiro ou do corretor não transfere a estes essa atribuição.
Mediante a lavratura e assinatura do auto de alienação pelo juiz, considera-se perfeita e acabada a alienação.
6.1. Incidentes da alienação por iniciativa particular e seus efeitos
A remição da execução, conforme prevê o art. 826 do CPC/2015, poderá ocorrer até a assinatura do termo referido no art. 880, § 2º38.
O parcelamento do preço provoca incidentes particulares na alienação por proposta escrita. A assinatura do termo de alienação torna obrigatório o pagamento do preço nas condições constantes da proposta. Todavia, a falta de depósito do sinal pelo adquirente, implicitamente representa a desistência do negócio. Além de dissolver o negócio, o exequente poderá optar por realizar o preço.
Também pode haver o inadimplemento das futuras parcelas em que se dividiu o preço. Em tal hipótese, o exequente executará as garantias eventualmente prestadas.
A alienação por intermédio de proposta escrita acarreta, tanto no plano material quanto no processual, os efeitos usuais às alienações forçadas.
O executado será liberado, certamente, até o montante do preço, que passa a ser devido pelo adquirente e que é objeto de garantia real ou pessoal, nos termos fixados na decisão cogitada no art. 880, § 1º, do CPC.
7. VANTAGENS DA ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR
A maior vantagem prática da alienação por iniciativa particular é a efetividade da tutela executiva, tanto para o exequente quanto para o executado.
Araken de Assis39 ressalta duas vantagens teóricas perante a alienação em leilão: em primeiro lugar, a cooptação do adquirente; ademais, a dispensa da publicação de editais (art. 886, caput). Há lucros no plano da eficiência da execução e no seu custo.
O juiz não deverá desconsiderar essa simplificação, exigindo o roteiro completo do leilão. Para publicidade, quando muito, o juiz poderá autorizar a divulgação na rede mundial de computadores (art. 887, § 2.º) e em publicidade extraordinária (art. 887, § 4.º), eventualmente, por conta e risco do corretor ou do leiloeiro. É preciso cautela, neste particular, porque o executado responderá, no final, por despesas dessa espécie. Conforme a modalidade de publicidade admitida - por exemplo, a inserção de anúncios na mídia eletrônica -, o custo poderá ser superior à publicação em jornal de ampla circulação local (art. 887, § 2.º, in fine).
Poderá haver verdadeiro negócio jurídico processual pela participação direta das partes e juiz ao estabelecerem as condições práticas do ato expropriatório, com maior realce para preços, prazo de pagamento, garantias, adequando-os sempre à natureza dos bens e às peculiaridades do mercado.
Eduardo Talamini, ao tratar dessa modalidade de expropriação, ressalta que se trata de uma tentativa de escapar dos percalços burocráticos e do custo elevado da hasta pública, na intenção de ampliar as chances de sucesso expropriação na execução. As alterações trazidas pela Lei 11.382/2006 unem-se à inovação da alienação por iniciativa particular buscando fazer com que a expropriação executiva não só efetivamente ocorra, mas que se desenvolva com celeridade e arrecadando a quantia mais próxima possível do efetivo valor do bem penhorado40. Através desta espécie de expropriação, em que pese sua natureza jurídica, que é pública e executiva, visa-se a aproximação de uma venda realizada na “vida comum”, de forma mais pragmática em busca do resultado. O novo CPC, por sua vez, acata e estimula tais iniciativas.
A alienação por iniciativa particular constitui um importante instrumento na incansável busca pela efetividade da execução, verdadeiro calcanhar de Aquiles da fase executória. Trata-se que de meio oferecido ao sujeito ativo do processo de execução para a obtenção do crédito de forma célere e eficaz, caso inexista interesse em adjudicar o bem.
Realizada nos termos do art. 880 do CPC, a alienação por iniciativa privada mostra-se como uma forma segura de expropriação, assegurando a publicidade e afastado qualquer risco ao executado diante da clareza das condições a serem previamente estabelecidas pelo juiz.
A alienação por iniciativa particular visa evitar a hasta pública, possibilitando que os atos sejam mais direcionados pelo exequente, que poderá realizá-la por iniciativa própria ou empregando o concurso de corretor ou de leiloeiro credenciado pelo juízo da execução, localizando pessoa interessada em adquirir o bem. Claramente o procedimento envolve o credor e, por isso, tem maior chance de resultado positivo que a hasta pública que muitas vezes mostra-se ato distante e complexo que afugenta a participação do credor e de interessados. Isto tudo com a direção judicial, uma vez que por força legal o juiz definirá a forma da publicidade, o preço mínimo, as condições do respectivo pagamento e as garantias porventura exigidas na venda a prazo, bem como, existindo corretor, o valor da comissão. É uma maneira de flexibilizar as formalidades da alienação coativa. Mas na prática ainda é subutilizada.
Tanto é que, conforme destaca Araken de Assis41, essa figura já existia no CPC de 1939 e não empolgava seus contemporâneos. Seu desaparecimento no procedimento da expropriação, na versão originária do CPC de 1973, recebeu aplausos. Segundo o entendimento da época, essa forma de alienação forçada representaria negócio jurídico privado, em que o procedimento executivo ficava sobrestado até a alienação voluntária do bem penhorado pelo devedor.
As críticas a essa antiga modalidade de alienação coativa eram no sentido de que era desnecessário regular a alienação "particular" do bem penhorado, no âmbito do processo e que essa faculdade é inerente ao titular do domínio, a quem a penhora não interdita o poder de dispor, tornando-o, ao invés, ineficaz perante a execução. Além disso, que a qualquer momento o executado poderá alienar o bem e remir a execução e que o exequente sempre angariou interessados para licitar na alienação forçada, em nome próprio ou através de intermediários, assegurando o êxito da alienação, em nome do seu próprio e natural interesse. Também as críticas vinham no sentido de que a alienação por iniciativa particular após a reforma do CPC de 1973 não se mostrou profícua.
As tais críticas, além de na prática não se confirmarem, como, por exemplo, no que diz respeito aos resultados positivos em hastas públicas, não eliminam as vantagens da alienação por iniciativa particular proveitosa. A modalidade de alienação forçada consiste em angariar interessados na aquisição do bem penhorado, por iniciativa do exequente ou, facultativamente, por meio da intermediação de corretor ou de leiloeiro credenciados (e, inexistindo na localidade, qualquer profissional de livre escolha do exequente, a teor do art. 880, § 4.º), persuadido por condições mais flexíveis fixadas ao órgão judicial (art. 880, § 1.º). Comparativamente ao leilão, ainda dispensa a publicação dos editais. Forma-se o acordo de transmissão mediante termo nos autos, sendo desnecessária a cooperação do executado, embora possa assiná-lo (art. 880, § 2.º). Em parte, as condições flexíveis fixadas pelo órgão judicial também existem na alienação por proposta escrita (art. 895), mas aí, em princípio haverá a publicação do edital e, portanto, as respectivas despesas.
Como já salientado e de acordo com os ensinamentos de Araken de Assim, a alienação por iniciativa particular tem caráter negocial e público, possibilitando, ainda, às partes eventual convergência quanto ao conteúdo da proposta e das condições estipuladas pelo órgão judiciário (art. 880, § 1.º), o que de qualquer forma não confere caráter privado ao negócio. Isto porque incumbe ao órgão judiciário examinar os elementos de existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia do negócio, avaliando a admissibilidade da oferta e o preenchimento dos demais pressupostos da oferta, de acordo com as condições traçadas no ato previsto no art. 880, § 1.º. É uma alienação forçada própria e autêntica, mas com maior participação do credor e porque não dizer das partes.
