Resumo: As ações afirmativas são definidas como políticas voltadas à concretização da igualdade de oportunidades e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. Assumem uma postura pedagógica, não raramente impregnadas de um caráter de exemplaridade, que visam a propagar nos atores sociais a observância do princípio da pluralidade e da diversidade do convívio humano contidos na política de compensação/reparação de grupos sociais historicamente marginalizados, através da valorização social, econômica, política e/ou cultural dos mesmos durante um período limitado de tempo. Esta pesquisa, através de uma metodologia histórica e comparativa, tem por escopo discutir a constitucionalidade das ações afirmativas, especialmente da política de cotas raciais, a partir da análise do princípio da igualdade, elencado no art. 5º caput da Constituição Federal. Pela hermenêutica desse dispositivo, é possível constatar duas interpretações: a igualdade formal (os indivíduos, abstratamente, devem ser tratados do mesmo modo, sem qualquer tipo de distinção) e a igualdade substancial (os indivíduos devem ser tratados de modo desigual se for constatada, no plano sócio-econômico, desigualdade entre eles). Partindo desta última interpretação, a substancialidade, é possível identificar a constitucionalidade da ações afirmativas no Brasil.
Palavras-chave: Ações afirmativas, Princípio da igualdade, Substancialidade.
1. INTRODUÇÃO
A igualdade, como princípio jurídico-filósofico, tornou-se um dos pilares da democracia através das grandes revoluções do século XVIII. O movimento constitucionalista moderno, calcado no ideário liberal, edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construção jurídico-formalista segundo a qual a lei deve ser genérica e abstrata, tratando as pessoas indistintamente, cabendo ao Estado o papel de fazê-la incidir de maneira imparcial sobre os casos concretos.
Todavia, substancialmente, tal postulado igualitário não concretizou o almejado por tal movimento. Contemporaneamente, estudos estatísticos constatam que certos grupos, muitas vezes vistos como "socialmente inferiores" (mulheres, negros, pardos, indígenas, portadores de deficiências físicas, entre outros), não possuem a situação sócio-econômica assegurada pela Constituição Federal (CF).
A partir de tais constatações empíricas, alguns países passaram a promover políticas compensatórias, com vistas a garantir o efetivo gozo dos direitos individuais e sociais desses grupos cultural, social e economicamente marginalizados. Através da máxima tratar os iguais de modo igual, e os desiguais de modo desigual, propaga-se a substituição do formalismo liberal clássico para uma idéia de substancialidade. Esta definição parte da premissa de que os indivíduos que estão em condições desiguais não podem ser genericamente tratados da mesma forma.
Nesta seara, surge nos Estados Unidos da América (EUA) a affirmative action, um instrumento jurídico destinado a combater as diferenças sociais. Em suma, as ações afirmativas, ou discriminações positivas, são políticas voltadas à concretização da igualdade material, com o objetivo de atenuar os efeitos da discriminação, seja ela oriunda da cor, gênero, idade. Este mecanismo é possível de ser observado no Brasil em leis como a lei nº. 10.741/2003 (popularmente conhecido como Estatuto do Idoso), e a lei nº. 9.504/1996 (garante uma cota de no mínimo 30% para a candidatura feminina nos partidos políticos).
Desta forma, o presente artigo tem por escopo estruturar a definição e o alcance das ações afirmativas, por meio de um panorama histórico e atual, analisando a possibilidade de inserção deste mecanismo no arcabouço jurídico brasileiro.
2. PANORAMA HISTÓRICO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS
A expressão ação afirmativa foi empregada pela primeira vez nos Estados Unidos em 1935, e se referia à proibição, ao empregador, de exercer qualquer forma de repressão contra um membro de sindicato ou seus líderes. Por volta de 1960, o termo populariza-se no contexto da luta pelos direitos civis, especialmente destinado a promover a igualdade racial da sociedade americana, a qual, marcada pelo segregacionismo do sistema Jim Crow, implementavam e legitimavam o racismo, por meio da separação legal de negros e brancos em diversos momentos da vida social. (VILAS-BOAS, 2003)
Com o apoio de muitos membros do Congresso, o movimento de massas ganha força, logrando êxito em importantes medidas voltadas para as minorias étnicas no mercado de trabalho, na educação, nos contratos públicos e também na participação política. Após a aprovação da Lei de Direitos Civis (1964) e da Lei de Direito ao Voto (1965), criam-se a Comissão de Igualdade de Oportunidades no Emprego e a Oficina Federal de Cumprimento de Contratos – esta surgida para garantir a observância da lei. Esses instrumentos legais foram uma evidente manifestação do governo contra a discriminação racial.
O termo affirmative action aparece oficialmente, pela primeira vez, numa ordem executiva assinada pelo presidente J. F. Kennedy em 1961, na qual instou as entendidas ligadas ao Executivo para tomarem a ação afirmativa como um instrumento de combate à discriminação de afroamericanos na contratação de mão-de-obra. Ganha um papel de destaque a figura do então presidente Lyndon B. Johnson (sucessor de Kennedy) que, através da Ordem Executiva 11.246, estimulou que as firmas contratadas pelo governo realizassem a reserva de vagas para membros provenientes das minorias raciais e também dos deficientes físicos.
Mister salientar que a utilização da ação afirmativa não ficou restrita aos Estados Unidos. Na década de 1940, a Índia, país rigidamente estruturado em um sistema de castas, já promovia políticas compensatórias para as minorias étnicas (conhecidas como dalits, ou simplesmente "intocáveis"). A alternativa encontrada foi o estabelecimento de cotas para o acesso aos empregos públicos e, especialmente, às universidades.
Silva (2004) lembra que o sistema legal do Canadá, no que tange à esfera pública, recepciona a idéia de ação afirmativa, sendo esta umas das exceções admitidas ao enunciado geral da igualdade perante a lei. O artigo 15 do Canadian Charter of Rights and Freedown estipula que:
15. (1). Todos os indivíduos são iguais perante e sob a lei, e têm direito à igual proteção e ao igual benefício da lei sem discriminações e, em particular, sem discriminação baseada em raça, origem nacional ou étnica, cor, religião, idade, ou deficiência física ou mental. 15. (2). A subseção (I) não impede qualquer lei, programa ou atividade que tenha como seu objeto a melhoria das condições de indivíduos ou grupos desfavorecidos, incluindo aqueles que estão em desvantagem devido a raça, origem étnica ou nacional, cor, religião, sexo, idade, ou deficiência física ou mental (Menezes apud SILVA, 2004, p. 18)
Na África do Sul, com o término do apartheid, surgiu uma intensa mobilização por parte de organizações civis, com o objetivo claro de estabelecer políticas de discriminação positiva para a população negra (marginalizada por décadas através do processo de separação social vigente). Nesse espírito, aprovou-se o Act of 1996, que, no seu artigo 9º, dispõe que "a igualdade [perante a lei] incluiu a plena igual fruição de todos os direitos e liberdades. Para promover a obtenção dessa igualdade, medidas legislativas e outras que visem proteger ou favorecer pessoas, ou categorias de pessoas prejudicadas por discriminação injusta poderão ser tomadas".
De forma similar, vários países – como Malásia, Ilhas Fidji, Nigéria, Sri Lanka – estão adotando medidas de cunho afirmativo, buscando nesse instrumento jurídico uma forma de redução das desigualdades.
3.PRECISÃO E ALCANCE DAS AÇÕES AFIRMATIVAS
Inicialmente, as ações afirmativas eram percebidas como um mero instrumento encourajador por parte do Estado, a fim de que as empresas e instituições de ensino levassem em consideração critérios como a raça, cor e origem nacional no acesso ao mercado de trabalho e na educação. Permanecia muito forte a idéia de que ao Estado não é dado o direito de intervir nas relações privadas.
O princípio da neutralidade estatal edificou no direito constitucional norte-americano a chamada Doutrina da Ação Governamental (State Action Doctrine). Em seu corolário, a discriminação racial deveria ser combatida exclusivamente na esfera pública. Segundo GOMES (2001), a intervenção nesses casos era considerada legítima apenas nos casos dependentes da outorga estatal, como o dispêndio de recursos públicos e contratação de funcionários.
A contrario sensu, forjou-se o entendimento de que no âmbito privado não pode o Governo coibir os atos discriminatórios. Em suma, todas formas de preconceito racial são consideradas legais quando praticadas pelas pessoas no seu espaço íntimo. Não é por acaso que a omissão do Estado constitui uma das causas principais do recrudescimento do racismo e das perseguições contra negros nos EUA após a guerra civil. A prova disso está no surgimento e a expansão da Ku-Klux-Klan, uma organização fundada para propagar o ódio e a violência contra determinados grupos, especialmente negros.
A dicotomia público-privado, todavia, começa a sofrer profundos abalos na jurisprudência da Corte Suprema. De acordo com GOMES (2001), o ponto crucial nesse sentido foi o caso Reitman v. Mulkey. Entre 1959 e 1963, o Estado da Califórnia havia aprovado leis antidiscriminatórias em matéria da venda e aluguel de propriedades residenciais. Contudo, a população reagiu a essas medidas e, valendo-se da iniciativa popular, aprovou uma Proposição abolindo tais leis e reiterando a clássica assertiva de neutralidade estatal. Por sua vez, a Corte interveio de maneira implacável, anulando o referendo por considerá-lo uma afronta à essência da 14ª Emenda (que proíbe a discriminação racial), acrescentando que "mesmo nas hipóteses em que o Estado é acusado de encorajar (pela sua ausência, omissão ou neutralidade) e não de comandar (ou praticar) a discriminação, há a violação do referido princípio constitucional" (GOMES, 2001, p. 87).
Posteriormente, vários casos similares surgiram, sendo que a interferência do Estado torna-se cada vez mais presente. No entanto, os procedimentos clássicos no combate ao preconceito, baseados na simples proibição de leis discriminatórias, não se mostraram suficientes para acabar com os desníveis sociais constatados.
Por isso, entre os anos de 1960 e 1970, quando do fortalecimento dos Direitos Civis nos EUA, o instituto da affirmative action ganha um novo vigor, alterando sua perspectiva conceitual para abranger a efetiva realização da igualdade de oportunidades, pelo estabelecimento de cotas para às minorias em determinados setores (como a educação e o emprego).
Hodiernamente, as ações afirmativas, também definidas como "discriminação positiva" ou "ação positiva", conceituam-se como "políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física" (GOMES, 2003, p.21). Para tanto, "a igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade" (GOMES, 2003, p. 21).
Segundo Vilas-Bôas (2003), "ações afirmativas são medidas temporárias e especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado, de forma compulsória ou espontânea, com o propósito específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história pela sociedade" (p.29). Na mesma linha de raciocínio defere Bester apud VILAS-BÔAS (2003) "as ações afirmativas estão diretamente relacionadas a todas as maneiras de se efetivar, de forma concreta, o princípio da igualdade jurídica. Por meio delas, possibilitará aos grupos minoritários o reconhecimento formal através de uma forma de tutela positiva advinda do Estado legislador, com o objetivo específico de corrigir as desigualdades históricas" (p. 30-31).
Cabe ressaltar, por outro lado, que as políticas antidiscriminatórias baseadas em leis de cunho meramente proibitivo não pertencem ao rol das políticas de discriminação positiva, como a moderna doutrina enuncia. Enquanto as primeiras oferecem às respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório ex post facto, as ações afirmativas são híbridas em sua natureza: visam a evitar que a discriminação se propague tanto pelos meios usualmente conhecidos (como as normas de aplicação genérica e abstrata) mas também pelos mecanismos "informais, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo" (GOMES, 2003, p.28).
As ações afirmativas assumem uma postura pedagógica, não raramente impregnadas de um caráter de exemplaridade, que visam a propagar nos atores sociais a observância do princípio da pluralidade e da diversidade do convívio humano contidos na política de compensação/reparação de grupos sociais historicamente marginalizados. Portanto,
Num esforço de síntese e incorporando as diferentes contribuições, podemos falar em ação afirmativa como uma ação reparatória/compensatória e/ou preventiva, que busca corrigir uma situação de discriminação e desigualdade infringida a certos grupos no passado, presente ou futuro, através da valorização social, econômica, política e/ou cultural desses grupos, durante um período limitado. A ênfase em um ou mais desses aspectos depender do grupo visado e do contexto histórico e social. (MOEHLECKE, 2002, p. 203).
3.1. A distinção entre racismo, preconceito e discriminação e seus meios de combate
Não muito raro, racismo, preconceito e discriminação são tidos como sinônimos. Os próprios textos legais fazem uma certa confusão terminológica, tornando as discussões cada vez mais acirradas. Ao enfrentar o assunto, todavia, o artigo não pretende esgotá-lo, mas sim fornecer alguns subsídios necessários para a reflexão.
Para o professor Santos apud JACCOUD & BEGHIN (2002), racismo e preconceito são os modos de ver um determinado grupo, enquanto a discriminação é uma ação no mundo físico (seja manifestação ou comportamento) que prejudique uma pessoa ou um grupo de pessoas devido a uma característica peculiar (como a cor, sexo, compleição física, etc). "Quando o racista ou o preconceituoso externaliza sua atitude, agora transformada em manifestação, ocorre a discriminação" (p. 38).
Por outro lado, racismo e preconceito são fenômenos distintos. No primeiro caso, há uma associação com a idéia de superioridade racial de um grupo para outro, sendo este imbuído de uma deficiência moral ou intelectual. Já o preconceito caracteriza-se pela construção mental ou afetiva de uma idéia negativa sobre um determinado grupo, tendo como ponto de partida o arcabouço moral do sujeito que o julga. A título de exemplo, vejamos as seguintes situações: um correligionário de um grupo neonazista, ao ter para si a idéia de inferioridade racial judaica perante a raça arianas, é imbuído de racismo; agora, caso um sujeito considere que negros e índios são incapazes de assumir cargos importantes no governo, há aqui um caso típico de preconceito.
Avançando no assunto, pode-se conceituar a discriminação como toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito anular a igualdade de oportunidade e o tratamento entre indivíduos ou grupos. Logo, há discriminação "sempre que uma pessoa seja impedida de exercer um direito (ao trabalho, por exemplo), por motivos injustificados, arbitrários, racistas, não podendo usufruir as mesmas oportunidades e o mesmo tratamento de que gozam outras pessoas, em função da raça, sexo, idade ou qualquer outro critério arbitrário" (Silva Jr. apud JACCOUD & BEGHIN, 2003, p. 39).
A doutrina tende a distinguir dois tipos de discriminação: a direta e a indireta. No primeiro caso, o discriminado sofre a exclusão expressamente pela sua característica (o fato de ser mulher ou idoso, por exemplo). Já na discriminação indireta, redunda não diretamente dos atos concretos ou da própria manifestação discriminatória, mas sim de práticas administrativas, empresariais ou de políticas aparentemente neutras.
Gomes (2001) lembra dois casos de discriminação indireta fortemente combatidos pelo direito norte-americano:
Discriminação por impacto desproporcional (Disparate Impact Doctrine): é uma prática de cunho legislativo ou administrativo que, mesmo não provida de intenção discriminatória no momento da sua concepção, venha a causar danos nocivos de incidência desproporcional para determinadas categorias. Um exemplo típico ocorreu nos EUA quando algumas empresas na década de 1970 passaram a aplicar "testes de inteligência" (absolutamente desnecessários) como requisitos para a promoção de cargos, ao invés da simples apresentação de diplomas escolares como era o costume. Neste caso, havia o evidente intuito de manter o status quo e prejudicar a população negra que, devido ao sistema Jim Crow, era obrigada a freqüentar escolas segregadas e de qualidade inferior.
Discriminação manifesta (Prima Facie Discrimination): corresponde à ausência ou a presença meramente simbólica de alguns grupos sociais em certas profissões ou cargos, numa indicação de "discriminação presumida caso o percentual de presença desses grupos em tais atividades ou estabelecimentos seja manifestamente incompatível com a representação percentual do respectivo grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho" (GOMES, 2001, p.31-32).
A discriminação indireta tem sido entendida, por muitos autores, como a forma mais perversa de discriminação. Uma possível explicação para isso é o fato de que ela se alimenta de alguns mecanismos arraigados e considerados legítimos sob o manto de um aparente estado de igualdade. Todavia, o caráter dissimulado e invisível dessa discriminação cai por terra quando os resultados dos índices sócio-econômico revelam-se extremamente desfavorável para um subgrupo em relação aos termos médios da população. Sobre o assunto, Jaccoud & Beghin (2003) lembram do "pouco sucesso dos negros no ensino fundamental, em que pese o alto grau de universalização atingido por esse sistema" (p. 40).
Feitas as necessárias distinções terminológicas, passemos agora à análise dos instrumentos de combate a esses fenômenos. Jaccoud e Beghin, de modo bastante didático, denominam uma política específica para cada situação.
No caso do racismo e do preconceito, a melhor alternativa seria a implementação de políticas valorativas e persuasivas, com o objetivo de reconhecer e valorizar a pluralidade étnica-social que marca a sociedade. O propósito não é atingir simplesmente o grupo específico, mas sim toda a população, num processo contínuo. As autoras citam como exemplo o GTI População Negra, que utiliza métodos educacionais em escolas e faculdades como arma de combate ao racismo e o preconceito racial.
Por outro lado, quando se trata da discriminação direta, a política a ser aplicada é a repressiva, por meio da utilização da legislação criminal pertinente. "O combate ao ato racista – a discriminação direta – deve ser realizado por medidas penais dirigidas contra indivíduos que executam atos de discriminação racial" (JACCOUD & BEGHIN, 2003, p.42). Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 é bastante contundente ao declarar a prática do racismo um crime inafiançável e imprescritível (art. 5º, inciso XLII).
Já a discriminação indireta não é eficazmente combatida pela mera aplicação de leis de cunho antidiscriminatório. Para tanto, as autoras afirmam que a política a ser instituída deve possuir um caráter afirmativo, ou seja, têm por objetivo garantir a oportunidade de acesso dos grupos discriminados, ampliando a participação destes nos diversos setores da vida econômica, política, institucional, cultural e social. As ações afirmativas caracterizam-se por serem "temporárias e por serem focalizadas no grupo discriminado; ou seja, por dispensarem, num determinado prazo, um tratamento diferenciado e favorável com vistas a reverter um quadro histórico de discriminação e exclusão" (JACCOUD & BEGHIN, 2003, p. 67).
