RESUMO: As astreintes são aplicadas pelo Estado-Juiz servindo verdadeiramente para coagir os executados a cumprir sua respectiva obrigação, pressionando-os psicologicamente para que cumpram com sua prestação, e diante da relevância do tema, é necessário destaque, inclusive na ótica dos Juizados Especiais Cíveis. Geralmente é encarada como meio de coerção, sendo aplicada a medida de multa periódica pelo atraso das obrigações de fazer ou não fazer em processo executivo, seja por título extrajudicial e judicial. Em que pese a inexistência de previsão legal do quantum debetur deve ser o valor da multa coercitiva (astreintes). Também muito se discute se o valor das astreintes estaria limitado pelo da obrigação principal. Considerando estas discussões, compartilhamos do entendimento de que as astreintes uma vez impostas, e não sendo a obrigação cumprida, o destinatário (exequente) já faz jus ao seu direito líquido e certo de recebê-las. Levando ao crivo do Juizados especiais, notamos divergências de entendimento e respeito ao Enunciado nº 144 do FONAJE, no qual menciona que a multa cominatória não fica limitada ao valor de 40 salários mínimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo Juiz, obedecendo ao valor da obrigação principal, mais perdas e danos, atendidas as condições econômicas do devedor (XXVIII Encontro – Salvador/BA). Mesmo diante da existência do entendimento contrário, partilhamos do entendimento do FONAJE, respeitando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ainda o porte econômico do executado.
Palavras Chaves: Ilegalidade. Limitação. Astreíntes. Teto. Juizados Especiais Cíveis.
1. INTRODUÇÃO
A convivência social do ser humano sempre foi regada por conflitos, dos primeiros habitantes até o século XXI, o homo, ser social, imbuído de interesses e pretensões, todos os dias, para defesa dos seus bens e pelas mais diversas motivações, choca-se com as pretensões alheias, ocasionando o surgimento de conflitos.
Em um primeiro momento da civilização, imperava a lei do mais forte, utilizava-se a força e a astúcia, e os conflitos de interesse eram solucionados pelos próprios envolvidos.
Com o avançar dos séculos e o crescimento dos Estados, tornou-se necessária a regulação das relações sociais, o que ocasionou a atuação de um ente superior que impunha a sua vontade perante todos, por meio de normas gerais e abstratas, a fim de garantir a pacificação e previsibilidade da convivência humana.
Assim, o Estado, ente soberano, responsável pela regência do seu povo, em um dado território, avocou para si a Jurisdição, que segundo GONÇALVES(pg. 102) “é a função do Estado, pela qual ele, no intuito de solucionar os conflitos de interesse em caráter coativo, aplica a lei geral e abstrata aos casos concretos que lhe são submetidos”.
Séculos se passaram até que o Estado-Juiz se tornasse o que é hoje, e com tal evolução da Jurisdição, muito se modificou na regulação das regras e princípios que norteiam a solução de conflitos.
Atualmente, a legislação brasileira depara-se com um novo Processo Civil (Lei n. 13.105/2005), fruto da evolução legislativa que adotou em suas novas posições jurisprudenciais e doutrinárias pacificadas ao longo do código anterior. Busca-se com o novo códex mais do que o acesso ao Poder Judiciário (Inafastabilidade do Poder Jurisdicional) e o reconhecimento de um direito material, pretende-se garantir a efetividade da tutela requerida, ou seja, a entrega definitiva do direito pretendido, do contrário, o Poder Judiciário seria mera peça teatral sem correspondência prática.
O presente artigo busca fomentar a importância de se assegurar a tutela jurisdicional, através da utilização pelo Estado-julgador de um instrumento que tem ganhado grande destaque no meio processual, as multas, também conhecidas como astreintes.
2. DA NATUREZA JURÍDICA DAS ASTREINTES
Com o advento do novo CPC, mas do que o mero reconhecimento do direito material, o legislador expressamente previu a garantia da tutela satisfativa.
E por meio do sincretismo processual, a execução do direto material reconhecido através do trânsito em julgado, tornou-se mera fase do processo.
Contudo, em que pese o avanço buscado pelo legislador para tornar mais célere a satisfação do direito ora reconhecido, o devedor, não raras vezes, mostra-se um péssimo pagador, ocasionando uma demora excessiva na fase satisfativa do processo e o desprestígio do Estado Juiz.
Assim, visando a efetivação do direito material reconhecido através das suas decisões, o Poder Judiciário tem-se utilizado de um importante mecanismo de coerção psicológica para cumprimento da obrigação pelo devedor, qual seja, as multas, também denominadas astreintes.
No ensinamento do Mestre Alexandre Freitas Câmara, denomina-se astreintes a multa periódica pelo atraso no cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, incidente em processo executivo (ou na fase executiva de um processo misto), fundado em título judicial ou extrajudicial, e que cumpre a função de pressionar psicologicamente o executado, para que cumpra sua prestação[3]
No entendimento do Juiz Federal - Rodolfo Kronemberg Hartmann[4], relata que as astreíntes , representam meio de coerção mais largamente empregado. Assim, tendo em vista a importância deste instrumento, faz-se necessário um estudo mais aprofundado diante do parco tratamento dado pelo legislador, que por consequência, ocasiona dúvidas na utilização do mecanismo.
Consoante Marcos Vinicius Rios Gonçalves[5], as astreíntes são como mecanismo de coerção para pressionar a vontade do devedor renitente que, temeroso dos prejuízos que possam advir ao seu patrimônio, acabará por cumprir aquilo a que vinha resistindo. Dentre os vários meios de coerção, a multa, que se assemelha às astreíntes do direito francês, é dos mais eficientes.
A prática advocatícia ensina que a fase executiva é a mais tormentosa, posto que não basta a demora excessiva no dizer o direito, pelos diversos motivos que não cabem ser apresentados neste trabalho, mas ainda assim, há excessivo retardamento na satisfação/ cumprimento das decisões ora exaradas.
Verificando a renitência do devedor em cumprir as decisões jurisdicionais, ao longo das legislações, foi-se incorporando um mecanismo de pressão visando obrigar indiretamente o devedor no cumprimento da decisão, mexendo na parte que mais dói em qualquer ser humano, o bolso.
Assim, para a doutrina majoritária em direito processual civil, as multas, instrumentos de coerção do Estado Jurisdicional, são utilizadas com o fim único de pressionar o requerido/devedor/executado ao cumprimento da obrigação.
3. AS ASTREÍNTES ESTIPULADAS NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER
O Instituto das astreíntes é largamente utilizado na tutela de obrigações de fazer ou não fazer e tem como escopo compelir o devedor ao cumprimento do preceito estabelecido na decisão judicial.
Segundo o Ilustre doutrinador, Daniel Assumpção[6], ensina que apesar de não existir uma gradação entre as medidas executivas à disposição do Juízo para efetivar a Tutela das obrigações de fazer e não fazer, a multa serve como forma de pressionar o executado a cumprir sua obrigação, e ao longo dos anos tem-se mostrado medida de extrema frequência na praxe forense.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
Continua a esclarecer Assumpção, que a valorização da multa pode ser percebida pela expressão menção à ela feita pelo diploma processual em seu artigo, 537, do Novo Diploma Processual Civil.
Ademais, sustenta que a retirada do texto do Novo Diploma Processual Civil (NCPC), dos termos “diária” ou “por tempo de atraso” como qualificativos da multa ora analisada é um avanço e der ser elogiada.
Ressalta, Daniel Assumpção, que a respectiva multa, nem periódica precisa ser, em especial quando aplicada para pressionar psicologicamente o devedor a cumprir uma obrigação instantânea que não pode ser repetida. Seja como for, a interpretação é de que cabe multa, e que sua qualificação – única, periódica, por ato ilícito praticado – é tarefa do juiz no caso concreto, e não do legislador.
Outro aspecto a relatar, é que apesar de sua periodicidade diária, sendo a mais utilizada na aplicação de multa coercitiva, os magistrados poderão determinar outra periodicidade, minuto, hora, semana, quinze, mês e etc., assim como determinar que a multa seja fixa, única forma logicamente aceitável de multa nas violações de natureza instantânea.
No artigo 537, caput, do NCPC, acima transcrito, aduz que o juiz poderá, inclusive de ofício impor multa ao réu, podendo tal multa ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória, na sentença ou na fase de execução. Além de uma repetição, já que o dispositivo poderia ter se limitado a prever o cabimento da multa a qualquer tempo no processo, há uma omissão justificável. E que segundo, Assumpção, seria em relação ao processo autônomo de execução, que não obstante a intrigante omissão legal, tratando-se de medida executiva, qualquer que seja a forma de execução, será cabível a aplicação da multa.
Quanto ao aspecto do prazo razoável para o cumprimento do preceito, o doutrinador Assumpção acredita que esse prazo não seja a de duração da aplicação da multa, mas sim o prazo para cumprimento voluntário (não espontâneo) que poderá impedir a incidência das astreíntes.
O doutrinador Assumpção, é bem crítico a isso, pois segundo o mesmo, não se pode concordar que o juiz deve indicar um prazo para o cumprimento, porque neste caso o executado pode fazer previamente cálculos e decidir que vale a pena descumprir a obrigação, mesmo que lhe venha a ser aplicada a multa.
Compartilhamos do entendimento do doutrinador Assumpção, que ressalta “a multa deve durar enquanto se mostra útil a seu fim, qual seja, o cumprimento da obrigação, cabendo ao juiz fazer a análise temporal de sua eficácia durante sua aplicação e, não fixando um termo final antes mesmo se sua aplicação”.
Ora, a fixação temporal das astreíntes constitui um cerceamento dos mecanismos de efetividade da tutela jurisdicional e por consequência, descaso do Estado Juiz que sendo acionado, não foi forte o suficiente para pacificar as relações sociais.
Imaginemos, um conflito entre um grande banco e um correntista que fora negativado sem justo motivo, e por consequência teve todas as suas transações e operações suspensas. Após a regular instrução processual, o Estado Juiz profere a sua decisão final condenado o requerido em danos morais e a imediata liberação de toda e qualquer transação/ operação requerida pelo autor. Contudo, passado o prazo para o cumprimento espontâneo o devedor silencia a despeito da decisão e não cumpre as determinações ora estipuladas.
Por obvio, é justo, e necessário, que o Estado, através do mecanismo de coerção ora analisado, pressione o devedor (Banco), ao pagamento de multa, enquanto durar o descumprimento da decisão. No presente caso, o requerido, possui capacidade econômica para suportar toda e qualquer consequência pecuniária advinda de sua renitência, e uma limitação sem previsão legal só ocasionaria o desprestigio do Poder Judiciário e o descontentamento do autor prejudicado, que em que pese ter ganhado (mérito), não levou (liberação das transações).
Por fim, sendo a respectiva obrigação cumprida a destento, a multa continua a ser exigível pelo período de atraso no cumprimento da obrigação, de forma que somente o cumprimento dentro do prazo exime a parte do pagamento[7]
4. DO VALOR DA MULTA (ASTREÍNTES) E SEU BENEFICIÁRIO.
Não há previsão legal referente ao valor da multa coercitiva, somente o artigo 537, caput do NCPC, menciona que desde que seja suficiente e compatível com a obrigação[8].
Neste ponto, concordamos, uma vez que a medida de multa á nada mais que uma pressão psicológica, sendo mecanismo de coerção para pressionar a vontade do devedor reniente, que temeroso do prejuízo que pode advir ao seu patrimônio, acabará por cumprir aquilo a que vinha resistindo[9].
Uma estipulação fixa para as astreíntes apenas inviabilizaria a utilização do instrumento, visto que este poderia ser excessiva para alguns e irrisória para outros. Logo, o CPC continuou acertando ao deixar tal fixação a critério da autoridade julgadora que analisando as condições econômicas do executado, poderá estipular um valor adequado para a pressão intentada.
Muito se discutiu se o valor da multa (astreíntes) estaria limitado pelo da obrigação principal. Alguns doutrinadores sustentam que as cláusulas penais não podem ultrapassar o valor da obrigação, em atenção ao que dispõe o direito Civil. Contudo, há de se esclarecer que verdadeiramente a multa (astreíntes) não e cláusula penal, e a lei não a impõe limites[10].
Todavia, em que pese a distinção dos institutos, temos que enfrentar este tema com prudência. Em que pese estas discussões, compartilhamos do entendimento de que as astreintes uma vez imposta, e não sendo a obrigação cumprida, o destinatário (exequente) já faz jus ao seu direito líquido e certo de recebê-las.
De certo, que os julgadores devem se atentar para os principios da razoabilidade e proporcionalidade para admitir que as multas ultrapassem ou não o proveito econônico, considerando sobretudo, o porte econômico do executado, usando critérios que não enriqueça indevidamente o credor e não empobreça o devedor.
Já a possibilidade ilimitada de redução das astreíntes ora fixadas pelo julgador, é muito temerosa a segurança jurídica e, sem dúvida, uma tarefa extremamente difícil, pois o mesmo então deve determinar um valor que seja apto a efetivamente exercer tal influência no devedor para que este se convença que a melhor alternativa, de fato é cumprir a obrigação lhe imposta.
Obviamente, nesta análise o magistrado tem que ser criterioso a ponto de auferir o valor da multa não irrisória, porque assim, sendo não haverá pressão sendo efetivamente gerada, assim como não pode ser exorbitante. Considerando-se que um valor muito elevado também desestimula o cumprimento da referida obrigação.
Em sua obra, Assumpção, valendo-se de uma expressão poética revolucionária, tem –se que endurecer sem perder a ternura. Um exemplo disso:
Daniel tem contrato de exclusividade com um curso jurídico, mas passa a ministrar aulas também no concorrente. O curso com o qual Daniel tem contrato de exclusividade ingressa com ação judicial para proibi-lo de continuar ministrando aulas em outros lugares, obtendo a concessão de liminar com a imposição de multa de R$10,00 por aula. Apesar de Daniel ficar em dúvida se vale a pena continuar dando aula nos cursos de graduação, fatalmente concluirá que o valor é irrisório, não servindo como forma de pressioná-lo a cumprir a decisão. Por outro lado, se o juiz fixar a multa no valor de R$100.000,00 por aula, provavelmente Daniel pensará que a ameaça do juiz foi exagerada que não terá estimulo para o cumprimento da decisão.
Por isso, essa responsável liberdade concedida ao juiz na determinação do valor da multa faz com que não exista nenhuma vinculação entre o seu valor e o valor da obrigação descumprida[11], podendo, portanto, superá-lo[12]. Caso tivesse natureza sancionatória ou compensatória, como ocorre com a cláusula penal, seria o valor limitado ao da obrigação principal por expressa previsão do artigo 412 do Diploma Civil.
Por outro lado, tendo as astreíntes natureza coercitiva, sempre beneficiará a parte que pretende o cumprimento da obrigação. Assim, é que na hipótese de a multa funcionar em sua tarefa de pressionar o obrigado, a parte contrária será beneficiada por sua aplicação, porque conseguirá a satisfação de seu direito em razão do convencimento gerado no devedor em razão da aplicação da multa[13].
No entanto, nem sempre a multa surte os efeitos pretendidos, e sempre que isso ocorre será criado um direito de crédito no valor da multa fixada.
Segundo preleciona, Assumpção, “não parece corretor falar em quem será o beneficiado pela multa para aferir quem é o credor desse valor; melhor será falar em beneficiado pela frustação da multa e a consequente criação de um crédito;
Ora, a multa somente existiu por que houve um descumprimento por parte do executado, cabe aos operadores do direito modificar a velha preocupação com a expropriação do patrimônio do condenado, afinal, se ele foi condenado, houve um motivo.
Todavia, parcela da doutrina permanece criticando a visão acima esposada[14]{C}, o legislador nacional entende que o credor do valor gerado pela frustração da multa será a parte para a qual não foi determinado o cumprimento da obrigação, conforme previsão do § 2.º do artigo 537, do NCPC, compartilhando assim do entendimento do Superior Tribunal de Justiça[15]. Costuma-se afirmar que o beneficiado, nesse caso, é o demandante, mas não se pode descartar a possibilidade de o demandado ser credor, o que ocorre sempre que o demandante descumprir uma determinação para o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer com aplicação de multa[16].
