1. Colocação da matéria
O assunto a seguir abordado ensejou acirrados debates no Supremo Tribunal Federal.
Em 5 de fevereiro de 2014, a Corte julgou improcedente a ADI 2669/DF, ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT), que pedia o fim da cobrança do ICMS em transporte de passageiros.
Votaram pela improcedência da ação os Senhores Ministros:
- Marco Aurélio (Relator);
- Joaquim Barbosa (aposentado);
- Roberto Barroso;
- Rosa Weber;
- Luiz Fux; e
- Ricardo Lewandowski.
Ficaram vencidos os Senhores Ministros:
- Cézar Peluzo (aposentado);
- Nelson Jobim (aposentado);
- Sepúlveda Pertence (aposentado);
- Gilmar Mendes; e
- Celso de Mello.
Na assentada de 5 de fevereiro de 2014, o então Presidente da Corte, Ministro Joaquim Barbosa, ao trazer o seu voto-vista, decidiu pela constitucionalidade da cobrança de ICMS, argumentando o seguinte:
- a pretensão da CNT não merece acolhida, pois não se pode estender ao transporte terrestre de passageiros a decisão da ADI 1.600-8/DF, quando a Corte declarou inconstitucional a cobrança do ICMS no transporte aéreo de passageiros. Ambos não têm as mesmas características;
- a alegada violação à regra da isonomia seria insuficiente para que se possa estender às operações de transporte terrestre de passageiros os efeitos da decisão da Corte na ADI 1.600-8/DF, na qual o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto no transporte aéreo de passageiros;
- são áreas distintas, regidas por normas distintas; e
- os custos, os riscos, a intensidade da prestação, a abrangência, a rotatividade, a capilaridade e o grau de submissão à regulamentação estatal pertinentes ao transporte aéreo não são os mesmos aplicáveis às pessoas que exploram economicamente a malha viária.
Recordemos que o Ministro Joaquim Barbosa formulou pedido de vista na sessão plenária de 1º de outubro de 2008, apresentando o seu voto em 5 de fevereiro de 2014.
Atualmente a matéria continua sob exame do Supremo Tribunal Federal, aguardando julgamento de um recurso de embargos de declaração do acórdão publicado em 5 de agosto de 2014 e disponibilizado no dia 6 de agosto de 2014.
2. ADI 2669/DF: viragem jurisprudencial
É preciso ocorrer uma viragem jurisprudencial da matéria correlata à ADI 2669/DF, haja vista a notória inconstitucionalidade dos arts. 4º; 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
Nada obstante as tentativas de se demonstrar o indigitado descompasso dos arts. 4º, 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87/1996, perante a Constituição da República, o fato é que prevalece a equivocada tese de que é legítima, e constitucional, a cobrança de ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros.
Dos onze integrantes do Supremo Tribunal Federal, que, à época, se debruçaram sobre a matéria, aposentaram-se: Joaquim Barbosa, Cézar Peluso, Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence.
Daquele tempo, continuam na ativa, dois membros da Corte favoráveis à declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transporte terrestre: Gilmar Mendes e Celso de Mello.
Somando-se os 4 (quatro) Ministros aposentados com os dois na ativa, temos o montante de 6 (seis) votos, os quais poderiam, certamente, estabelecer um novo entendimento do assunto.
Portanto, uma outra visão há de despontar para justificar-se a inconstitucionalidade dos arts. 4º, 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87/1996.
A matéria convém ser reavaliada em termos técnicos, de sorte a se intentar uma mudança de paradigmas em seu enquadramento jurisprudencial.
3. Princípio da proporcionalidade
Convém adotar-se o entendimento de que o transporte terrestre de passageiros também está livre da cobrança de ICMS, tal como ventilado na ADI nº 1.600-8/DF.
Nesse decisum, a Corte declarou inconstitucional a cobrança do ICMS no transporte aéreo de passageiros, algo perfeitamente aplicável à seara do transporte terrestre.
Se, por um prisma, ambas as modalidades de transporte podem até não possuir as mesmas características, por outro não há dúvidas de que é desproporcional não se beneficiar a frota terrestre com os benefícios concedidos à malha aérea.
Quando se sustenta a tese de que o transporte terrestre não se sujeita ao pórtico geral da isonomia (CF, art.5º, caput), se está ferindo, em última análise, o primado implícito da razoabilidade.
Não é razoável, para fins de aplicação direta e integral do vetor da isonomia, discutir se o transporte é aéreo ou terrestre.
A única coisa que importa nesse campo é o bom senso, que é o outro nome do princípio da razoabilidade, terminologia que advém dos norte-americanos.
Os alemães preferem chamá-lo de princípio da proporcionalidade.
Já os franceses e italianos rotulam-no de princípio da proibição de excesso.
Todas essas denominações são apropriadas. A doutrina e a jurisprudência predominantes consideram-nas sinônimas.
Para alguns, razoabilidade e proporcionalidade são noções distintas, posição esta que nos parece descabida. É inútil pretender extrair de figuras tão idênticas resultados diversos. No mérito, não há motivos para se fazer distinções, porquanto os critérios aferidores de ambos são os mesmos: a prudência, a sensatez, o bom senso, o equilíbrio. Na forma, não há como segregar a razão da proporção, ainda quando se invoquem elementos léxicos que justifiquem a dicotomia.
Seja como for, o escopo do princípio é fornecer parâmetros para a compreensão do alcance e da profundidade dos atos dos Poderes Públicos, permitindo se aferir a juridicidade e a validade dos mesmos.
Exemplo: se, no caso em estudo, a sentença proferida pelo Supremo Tribunal, na ADI 2.669, que julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional do Transporte, estivesse pautada no pórtico da razoabilidade, certamente não se violaria, de modo direto, os princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da livre concorrência.
Vários trabalhos sobre a razoabilidade[1] apontam nessa direção.
Alguns autores optaram pela influência norte-americana, extraindo o ditame da cláusula do due process.
Outros, porém, abeberando-se na publicística tedesca, vislumbraram-no como uma projeção do Estado de Direito (Rechtsstaat), sendo que ele estaria implícito na ordem jurídica pátria sob a forma de princípio não escrito.
As duas correntes conduzem ao mesmo resultado.
Tanto a cláusula do devido processo, como o pórtico do Estado de Direito, justificam a sua presença entre nós.
Pouco importa a primazia que devemos dar a esta ou àquela fonte doutrinária, se americana, alemã ou italiana.
O essencial é saber que o princípio da razoabilidade integra o ordenamento brasileiro, incidindo, por exemplo, nas operações de transporte terrestre de passageiros.
Sem embargo, a mensagem esculpida no vetor da razoabilidade, forja o entendimento de que os efeitos da decisão proferida na ADI nº 1.600-8/DF, estendem-se, também, ao transporte terrestre.
É que a inconstitucionalidade dos arts. 4º, 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87/1996, atinge, de modo indistinto, os setores aéreo e terrestre.
Não há motivos para se estabelecer uma contraposição entre tais formas de transporte.
Ambas são atingidas pelos mesmos vícios de forma e de conteúdo, vislumbrados no referido diploma legal.
Usar como paradigma a ADI nº 1.600-8/DF, na esfera do transporte terrestre de passageiros, é eliminar a condenável praxe de fraude à Constituição (Verfassungsbeseitigung).
Embora os transportes terrestre e aéreo participem de contextos diferentes, regendo-se por prescrições normativas próprias, isto não significa que se possa descumprir o disposto no art.5º, da Carta Maior, que elevou a isonomia como pedra de toque do suntuoso edifício constitucional.
Do contrário, não viveríamos num Estado de Direito (Rechtsstaat), que se reputa democrático, mas num Estado de Polícia (Polizeistaat).
4. Inconstitucionalidade “contingencial”
Embora os custos, os riscos, a intensidade da prestação, a abrangência, a rotatividade, a capilaridade e o grau de submissão à regulamentação estatal, pertinentes ao transporte aéreo, possam, num primeiro súbito de vista, até não ser os mesmos aplicáveis às pessoas que exploram, economicamente, a malha terrestre, isto não permite se chegar à tese equivocada de que os arts. 4º, 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87/1996, são inconstitucionais apenas para casos contingenciais.
A inconstitucionalidade de tais preceptivos é óbvia e translúcida. É um despautério declarar uma norma inconstitucional para certo segmento, e, noutro, de notória envergadura, não.
Incide, nesse particular aspecto, o princípio fundamental do Estado de Direito Democrático (CF, art. 1º, caput), que, na concreção de seu alcance, fulmina, por completo, o cancro da inconstitucionalidade “contingencial”.
Aliás, Estado de Direito, sem o qualificativo democrático, é tradução literal da palavra alemã Rechtsstaat, empregada desde o começo do século XIX.
Com o tempo, a terminologia incorporou-se ao vocabulário jurídico e político, significando o oposto de Polizeistaat – Estado de Polícia – avesso à parêmia “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art.5º, II).
No Brasil, o constituinte, inspirado na Carta Portuguesa de 1976 (art.2º)[2], afirmou que a República Federativa pátria “constitui-se em Estado Democrático de Direito”(CF, art.1º, caput).
Quis reforçar a ideia segundo a qual Estado de Direito e democracia, bem como democracia e Estado de Direito, não são noções tautológicas ou pleonásticas.
Vêm juntas e não separadas, pois visam reforçar a concepção de que o Estado Democrático de Direito surge em oposição ao Estado de Polícia — aquele de tipo autoritário, que apregoava o repúdio às liberdades públicas, no sentido mais vasto e completo da expressão.
As consequências de vivermos num Estado Democrático de Direito externam-se no caso vertente.
Suponhamos que o Brasil fosse um Estado de Polícia.
Seria possível, ainda que inaceitável, o Poder Judiciário, atenuar exigências de ordem formal, acatando considerações de cunho axiológico, para decretar a inconstitucionalidade dos arts. 4º, 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87/1996, para situações específicas, deixando de fora outras ocorrências.
Com base em juízos de valor, não no império da lei, seriam facilmente supressas as formas legais, inclusive aquelas previstas na Lei Maior, a Constituição Federal!
Poderiam ser flexibilizados, por exemplo, os vetores da isonomia (CF, art. 5º, caput, e inciso I), bem como tornar-se possível, ad absurdum, a aplicação de alíquotas interestaduais, pouco importando o fato da existência de conflitos entre os Estados a respeito do ICMS!
E mais: nada obstante a impossibilidade óbvia de aplicação do primado da não-cumulatividade nesse setor, pouco importaria o fato de que a Lei Complementar nº 87/1996 foi lacônica, pois não explicou como o contribuinte poderá operacionalizar a regra básica do ICMS, haja vista que o bilhete é emitido ao portador.
Só que não estamos num Estado de Polícia (Polizeistaat).
Existe o Poder Judiciário para decidir à luz do bom senso, da razoabilidade, da proporção, dosando a sentença conforme a gravidade do cometimento reputado ilícito.
E esse senso de razoabilidade nada tem que ver com interpretação contra legem de normas jurídicas.
Aliás, em nosso País, a exegese contra legem, deu lugar, em tempos remotos, a que numerosas situações do homem, individualmente tomado, ficassem desamparadas de toda proteção judicial, quando contra elas se projetava o arbítrio das razões de Estado. No passado, a injustiça, defluindo da atitude de omissão dos Tribunais, em presença do conflito entre certas franquias constitucionais e a chamada questão política, era, então, um fato corriqueiro. Cometia-se atos brutais. Os presidentes da República, no regime militar, prendiam pessoas sem observância das formalidades do processo. Por conseguinte, cidadãos eram desterrados em lugares inóspitos. Não raro, demitia-se alguém de uma função vitalícia, como tanto tem sucedido no curso da história da República. Bastava invocar, para justificar a brutalidade de tais atos, aquela mesma medida de exceção, e logo o Poder Judiciário se abrigava numa incompetência fundada na natureza política da espécie, quando a vítima do arbítrio administrativo lhe exorava um simples habeas corpus.
Ao se valer da terminologia Estado Democrático de Direito, a Constituição colimou encontrar a fórmula necessária para eliminar o arbítrio dos poderes governamentais, reconhecendo a República Federativa do Brasil como uma ordenação estatal justa, mantenedora dos direitos individuais e metaindividuais, garantindo as formas processuais, a independência e a imparcialidade dos juízes, os quais estão submetidos ao império da lei.
5. Função social da empresa
Há um princípio constitucional que constitui um dos pilares da Carta de Outubro: a função social da empresa (arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º, e 186, caput).
Suponhamos que o decisum da Corte Excelsa, nas barras da ADI 2.669, que julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional do Transporte, seja mantido.
Certamente, haverá uma ofensa imediata ao princípio que assegura às empresas de transporte desempenharem uma função social.
É que a própria isonomia, a capacidade contributiva e a livre concorrência, vetores estes que condicionam a atividade empresarial, imiscuem-se no pórtico da função social das empresas.
Qualquer pessoa jurídica inscrita nos órgãos competentes, tem uma função social a realizar, por força do que determinam os arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º, e 186, caput, da Lex Mater.
Contemporaneamente, as empresas exercem uma função social.
A evolução paulatina dos bens de consumo e de produção fizeram com que os núcleos empresariais expandissem a sua área de ação, espargindo influências sobre toda a comunidade organizada.
Daí a função social da empresa, aqui entendida como a tarefa básica que a mesma deve exercitar para a satisfação dos segmentos a ela ligados – empregados, fornecedores, financiadores, distribuidores, consumidores diretos ou indiretos dos seus serviços.
Interessante observar que a função social das empresas é de índole externa corporis, porque não se limita à mera operacionalização dos seus interesses internos. Agrega em torno de si uma multiplicidade de fatores circundantes, de nítido colorido social, econômico, tecnológico e humanitário.
Por isso, as empresas desempenham uma iniludível função social, que vai desde os seus empregados, chegando ao próprio Estado, por intermédio do recolhimento de tributos.
À luz da função social da empresa não paira dúvidas: ou se preserva o seu funcionamento regular, num esforço conjunto de todos os segmentos organizados, incluindo-se aí os Poderes Estatais, ou se atropela direitos prioritários de cidadãos inermes, formada e erigida ao seu derredor.
Referimo-nos à preservação dos direitos sociais básicos daqueles que dependem da atividade mercantil para viver, ou seja, educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, nos termos do art.6º, do Texto Supremo.
Dito de um modo claro e direto, empresas possuem gente em seus quadros, que precisa de seu funcionamento regular para “ganhar o pão”.
São seres humanos, que, como qualquer um de nós, acerta, erra, precisa comer, estudar, estar sadio, ter trabalho, diversão, segurança etc.
Óbvio que a enumeração descrita no art.6°, da Constituição Federal, é meramente exemplificativa, não esgotando o rol dos direitos sociais, que vêm espraiados em várias passagens da Lei das Leis.
Tanto é assim que a educação, a saúde, a segurança, a previdência (ou seguridade social), a proteção à maternidade, à infância e a assistência aos desamparados são assuntos que receberam tratamento constitucional destacado, ex vi dos arts. 196 a 203 (caput, I e II); 205 a 214; 227 a 229, do Texto Maior.
Face a tudo isso, suponhamos que determinada companhia seja prejudicada, financeiramente, em decorrência do julgamento da ADI 2.669, que, até o momento, permite a cobrança do ICMS das empresas prestadoras de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de passageiros.
O resultado será: corte de gastos, demissão, desemprego, não prestação de serviços à comunidade, dentre tantos outros fatores aí relacionados.
Induvidosamente, a manifestação constituinte originária sofrerá investidas, se o mister empresarial ficar impedido de desempenhar sua função, porque os direitos básicos do art.6°, da Carta Maior, não consignam meras simbologias.
Expliquemos.
O Capítulo II, da Carta de 1988, inaugura-se trazendo a locução direitos sociais.
Essa terminologia é difícil de ser determinada. Ela é plurissignificativa. O seu sentido irá variar a depender do contexto em que for empregada.
Disso emerge a enorme dificuldade de se entender, na prática, que sejam direitos sociais.
Existe até algo de pleonástico em tudo isso, afinal todo direito é, em si mesmo, produto da vida em sociedade — ubi societas, ibi jus[3].
Seja como for, a pessoa jurídica possui uma função social a cumprir e a expressão direitos sociais se lhe aplica no sentido estrito, longe daquela acepção lato sensu.
É que o constituinte originário voltou-se para o amparo aos menos favorecidos, inclusive àqueles que dependem do salutar desenvolvimento empresarial para terem seus empregos garantidos.
O escopo do art.6°, da Carta de Outubro é proporcionar ao ser humano uma condição de vida mais decente e condigna com o primado da igualdade real.
Incluem-se aí os velhos, que ainda trabalham para manter a família, os empregados e desempregados, os portadores de deficiências, as crianças, os adolescentes etc.[4]
Os direitos sociais também funcionam para garantir que certas situações, incorporadas, em definitivo, ao patrimônio humano, sejam preservadas.
Nesse aspecto, incluem-se a qualidade de vida, a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.
Por isso, funcionam como meio para se alcançar um fim, isto é, servem de substrato para o exercício de incontáveis direitos humanos fundamentais, e. g, aqueles arrolados nos arts. 5º e 7º da Constituição[5].
E a função social da propriedade? Será que ela repercute, de algum modo, na matéria que estamos estudando?
Sim.
A cobrança desproporcional e indevida de ICMS levará a função social que a empresa tem a cumprir ao limbo, nada obstante o fato de consignar uma robusta garantia constitucional (CF, arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º, e 186, caput).
Sendo o Texto Supremo o berço primário da função social da propriedade, é patente a função social que a atividade empresária tem a cumprir, algo que não advém de uma fantasia mental ou de um mero criacionismo do intelecto humano.
E não podemos imaginar a função social das empresas sem aquilo que Léon Duguit vislumbrou ao estudar o tema.
Segundo Duguit, as empresas desempenham função social, porque a propriedade não é um direito “intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder”[6] (grifamos).
Trazendo esse magistério para o centro da nossa análise, cobrar ICMS de transporte rodoviário de passageiros é matar as necessidades sociais que as empresas devem responder.
