Como decorrência da nova classificação de créditos preferenciais, dada pela Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (nova Lei de Falências), a Lei Complementar nº 118, sancionada nessa mesma data, introduziu alterações no Código Tributário Nacional, algumas delas, positivas e outras, negativas por atentatórias aos direitos fundamentais do contribuinte.
Examinemos neste breve estudo, a disposição contida em seu art. 2º, que acrescenta o art. 185-A ao Código Tributário Nacional, nos seguintes termos:
‘Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido".
Existem no ordenamento jurídico-tributário, além a Lei nº 6.830/80, que rege a execução fiscal e que privilegia o fisco em prejuízo do princípio de paridade de tratamento das partes, as seguintes medidas opressoras contra os contribuintes inadimplentes, que não encontram menor respaldo nos direitos e garantias inseridos na Carta Política vigente: a) a medida cautelar fiscal, prevista na Lei 9.532/97, que possibilita tornar indisponíveis os bens do devedor por medida liminar de obrigatória concessão, sempre que requerida pelo fisco, nas hipóteses legais, que nem sempre pressupõem a existência de dívida líquida e certa; b) a ação de depósito dos tributos retidos na fonte, na forma da Lei nº 8.866/94, que pode culminar com a prisão civil do devedor em até 90 dias, violando, não só, o art. 5º, LXVIII da CF, como também, o Pacto de San José da Costa Rioca subscrito pelo nosso País; c) a penhora on line das contas bancárias do devedor, que tem origem no espúrio Convênio firmado entre o Banco Central e o Tribunal Superior do Trabalho, hoje, espantosamente, encampado pelo legislador pátrio, que confunde dinheiro disponível com saldo em conta corrente, confusão essa sequer percebida pelo Judiciário informatizado.
Agora, veio à luz uma estranha norma, de natureza processual, de competência da legislação ordinária, representando, um novo instrumento de massacre do contribuinte, ironicamente, no bojo de uma lei complementar editada para adequar o CTN às disposições da Lei nº 11.101/05, que implantou o regime de recuperação judicial e extrajudicial de empresas em dificuldades financeiras.
O terrorismo legislativo perpetrado por esse art. 185-A salta aos olhos. Se não forem encontrados bens do devedor, após sua regular citação, por um dois meios previstos em lei, para livre penhora na forma da LEF e do CPC, o novo diploma legal sob comento prescreve que o juiz determinará a indisponibilidade de todos os bens e direitos do devedor, comunicando a sua decisão, preferencialmente, por meios eletrônicos aos órgãos competentes (Registro de Imóveis, supervisores do mercado bancário e de capitais etc).
É sempre oportuno lembrar que o meio regular de citação do devedor é pelo correio, com aviso de recepção considerando-se ´feita na data da entrega da carta no endereço do executado´ (art. 8º, I e II da Lei nº 6.830/80). Pergunta-se, como fica em caso de o porteiro de um prédio, ou um empregado da empresa executada, por exemplo, não promover a entrega da contrafé a quem de direito? Não são raras as hipóteses em que as empresas descobrem, por acaso, a pendência de execuções fiscais contra si, às vezes, por erro de computadores.
Pois bem, depois de ordenar a indisponibilidade de forma genérica e aleatória, após ´devidamente citado´ o devedor, prescreve o § 1º que o juiz deverá ´determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem´ o valor da dívida sob execução. A avaliação da compatibilidade e proporcionalidade da garantia, representada pela indisponibilidade de bens ou direitos, far-se-á com base nas informações que os órgãos executores da constrição judicial deverão prestar, ‘imediatamente’, conforme determina o § 2º.
Essas adjetivações legislativas, ´imediato levantamento da indisponibilidade´ e ´enviarão imediatamente´, inseridas no instrumento normativo aplica´vel em uma conjuntura caracterizada por uma morosidade extremada de nossa burocracia como nunca dantes visto, têm o mesmo sentido da ´restituição imediata e preferencial´ do tributo indevido, arrecadado por antecipação, ou da abertura de inquérito administrativo rotulado de ´rigoroso´, para apuração de faltas gravíssimas imputadas a agentes públicos situados nos elevados postos da hierarquia funcional.
O abuso legislativo é patente, assim como a irracionalidade dos preceitos referidos. A improbidade legislativa exsurge com lapidar clareza. A lei, substituindo as eventuais providências a serem requeridas pela exeqüente, impõe ao juiz providência de ofício, consistente no decreto de indisponibilidade universal de bens e direitos do devedor, transformando pessoas e entidades referidas no caput do art. 185-A em auxiliares da Justiça, a quem cabe a execução da constrição judicial decretada. Verificado o excesso de constrição, o juiz deverá determinar o imediato levantamento da indisponibilidade excedente.
É como se a lei prescrevesse, indiscriminadamente, a aplicação imediata da pena capital a todo e qualquer acusado da prática de qualquer tipo de delito. Mais tarde, após regular instrução processual, se ficar comprovado que a pena aplicada era excessiva, o juiz deverá imediatamente promover sua redução, convolando-a em pena de prisão perpétua ou outra pena de menor potencial ofensivo.
Ora, qualquer profissional que milita no foro sabe que bloquear contas bancárias por via eletrônica, por exemplo, não leva mais que um minuto. Porém, para desbloqueá-las pode levar anos. Mesmo ante a prova de quitação do tributo, muitas vezes, indevido, leva-se meses para desfazer a constrição judicial, às vezes, levada a efeito por erro de computadores. Hoje, existe ordem cronológica até para cumprimento de determinados despachos judiciais como, por exemplo, aquele que ordena a expedição do mandado de levantamento do dinheiro depositado pelo réu vencido na demanda, sujeito ao agendamento prévio para datas cada vez mais distantes. E o legislador não ignora a morosidade da atuação do Poder Judiciário, tanto é que em nome dela o mesmo legislador arpovou a ´Reforma do Judiciário´ por meio da Emenda Constitucional de nº 45/05 que, curiosamente, contém alguns ingredientes que poderão acentuar a sua lentidão.
De há muito, a ineficiência, a inoperância e a incompetência dos órgãos públicos vêm sendo supridas por instrumentos legislativos, cada vez mais truculentos contra contribuintes. Cancelamento do CNPJ/CPF ou sua inativação, ao mesmo tempo em que tornam obrigatória sua apresentação para prática de inúmeros atos da vida civil; apresentação de certidão negativa em "n" situações, até para a Fazenda devedora cumprir sua condenação judicial a favor do particular; leões informatizados, que expedem intimações a alhures para deixar o contribuinte em estado de alerta permanente; uso abusivo do regime de retenção de tributos na fonte, às vezes, com afronta ao fato gerador do tributo a ser retido, e transformando empresas e empresários em fiscais de tributos, sem remuneração; substituição tributária por fato gerador fictício para antecipar a arrecadação, assegurada a imediata e preferencial restituição em caso de configuração do indébito, o qual, na visão do STF é hipótese inexistente etc. etc.
Um dia o legislador vai acabar descobrindo e implantando uma forma sofisticada, inteligente, eficiente e infalível de transferir, imediata e automaticamente, a qualquer hora do dia ou da noite, bens e direitos do contribuinte-devedor aos cofres da entidade política credora, dispensando as obsoletas providências burocráticas de um processo judicial de cobrança.
No caso sob comento, ou os bens do devedor existem, ou eles não existem. Se não existem, a providência de indisponibilização é inócua. Se existem, eles devem ser penhorados ou arrestados segundo a lei de regência, após regular diligência efetiva e eficiente do agente público responsável. O que não é admissível é o ato legislativo servir de sucedâneo à ineficiência ou ócio do servidor público encarregado, determinando a indisponibilidade global de bens e direitos do devedor, sem um mínimo de critério para identificar a real propriedade ou disponibilidade desses bens ou direitos, contrariando abertamente o princípio geral de que a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC). Exatamente, por ser princípio geral, o preceito do art. 620 do CPC tem aplicação em qualquer tipo de procedimento executivo.
Pergunta-se, como fica a situação do executado se a indisponibilidade universal de bens e direitos recair sobre: salários do devedor comprometidos para realização de uma cirurgia inadiável? numerários de terceiros, temporariamente em pode do devedor? numerários destinados a pagar tributos retidos na fonte, ou a pagar salários de empregados? numerários destinados a pagar duplicatas de fornecedores? numerários destinados a pagar títulos sob protesto? etc. etc. É óbvio que, em todos esses casos, os danos serão irreparáveis, tanto quanto naquele exemplo hipotético de execução prévia da pena capital.
Providências legislativas da espécie, certamente, provocarão adoção de medidas não convencionais por parte dos contribuintes, por uma questão de sobrevivência como, por exemplo, a nomeação à penhora de títulos da época de D. Pedro I, acompanhada de volumosos laudos recheados de documentos, dados e fórmulas, tanto para aferir a sua autenticidade, como também para encontrar o seu justo valor de mercado em moeda atual; nomeação de bônus de guerra, eventualmente encontrados em mãos de vítimas da última Grande Guerra; de TDAs, resultantes de desapropriações a favor dos "Sem Terras", vencidos e não pagos; de precatórios judiciais, uma das moedas podres da atualidade etc.
A violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade está confirmada no próprio § 1º do art. 185-A, pelo que, desnecessário maior exame.
O bloqueio indiscriminado de todos os bens e direitos, como está no art. 185-A caput, poderá acarretar a falência da empresa como conseqüência da interrupção de fornecimento de matérias primas; poderá ensejar a prática de crimes contra ordem tributária, pela impossibilidade de recolhimento de tributos retidos na fonte; poderá ensejar o inadimplemento da folha salarial com graves conseqüências, enfim, "n" situações imprevisíveis poderão ocorrer, não só, ferindo os direitos fundamentais do contribuinte, como também, colocando por terra abaixo o esforço dos legisladores na preservação de unidades produtivas, por meio da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, em função da qual foi editada a LC nº 118/05 sob comento.
Até parece que essas duas leis foram elaboradas e aprovadas por legisladores diferentes. Enquanto uma lei procura reerguer as empresas insolventes, por médio do instituto da recuperação judicial e extrajudicial, substituindo os obsoletos institutos da falência e da concordata, a outra lei procura agir exatamente no sentido aposto, condenando aquelas empresas, em dificuldade financeira momentânea, à falência de fato.
É preciso que a sociedade cobre seriedade e coerência de nossos legisladores, habituados a dar uma martelada na ferradura e dois no casco.
