5 DOS ALIMENTOS
5.1 CONCEITOS DE ALIMENTOS
São inúmeras as definições. Neste trabalho, seguirei a orientação da legislação, jurisprudência e doutrina contemporânea.
O conceito de alimentos vem definido pela doutrina avalizada. Neste sentido, afirma o professor Flavio Tartuce, citando a lição do ilustre Orlando Gomes que:
“Os alimentos podem ser conceituados como as prestações devidas para a satisfação das necessidades pessoais daquele que não pode provê-las pelo trabalho próprio” [77]. Por tratar-se de um direito subjetivo, os alimentos encontram-se unidos aos preceitos de conservação da vida. Ademais, “consiste numa prestação periódica, decorrente de vínculo familiar, declaração de vontade ou de ato ilícito, devida ao alimentante, que dispõe de recursos, aos alimentado, que deles carece para prover as necessidades vitais próprias” [78].
Sobre a obrigação alimentar, não é possível o enquadramento na acepção da técnica da palavra. Para Carlos Roberto Gonçalves, citando Yussef Said Cahali, forte na lição de JOSSERAND, que os alimentos constituem “uma modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, a conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo, sendo, portanto, a obrigação alimentar, ‘le devoir imposé juridiquement à une personne d’assurer la subsistance d’une autre personne’”[79].
Sendo assim, os alimentos podem compreender a alimentação, a educação, a saúde, o transporte e a moradia. Igualmente, o alimentante deve prover as necessidades básicas do alimentando, dentro de critérios definidos na legislação vigente. Sendo assim, além de abranger, o sustento, a cura, o vestuário, etc. também, abrange o estudo e a compatibilidade com a condição social do alimentando.
Cabe ressaltar, que é o Código Civil não traz o que necessariamente são os alimentos em seu capítulo específico (artigos 1.694 a 1.710), sendo possível encontrar conteúdo legal sobre alimentos no capítulo referente a legado, onde o artigo 1.920 prescreve que “o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, vestiário, e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”.
Complementando a ideia acima, expõe a professora Maria Berenice Dias que “preceito constitucional assegura a criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade (Constituição Federal, 227)” [80], desta forma, podendo encontrar parâmetro para alimentos na Constituição Federal.
5.2 ESPÉCIES DE ALIMENTOS
Após evidenciar no seu conceito, entende-se que os alimentos na esfera jurídica detém um alcance amplo. Impede destacar, que embora o objetivo do presente trabalho não seja abordar a matéria em sua totalidade, haja vista a complexidade e vastidão do assunto, dentro deste tópico, pretendem fixar algumas diretrizes que fixaram uma ideia quanto à natureza, causa, finalidade e tempo dos alimentos. Assim abordando a classificação mais usual na doutrina e jurisprudência.
Neste passo, quanto a sua natureza jurídica, os alimentos podem ser definidos como sendo os naturais, cíveis e compensatórios. Dispõe o art. 1.694 do Código Civil que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Ensino o Professor Carlos Roberto Gonçalves que “os alimentos naturais ou necessários restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida” [81]. Complementando a visão acima exposta, assevera o Professor Paulo Nader que os alimentos naturais “consistem em prestações que suprem as necessidades primárias ligadas à subsistência, como as de habitação, vestuário, alimentação, saúde” [82]. Já segundo Yussef Said Cahali a “alimenta naturalia ou alimentos naturais compreendem tudo aquilo que é necessário à manutenção da vida de uma pessoa - o necessarium vitae -, como alimentação, os tratamentos de saúde, o vestuário, a habitação” [83]. Os alimentos naturais também podem ser chamados de alimentos necessários, por ser “aqueles que possuem alcance limitado, compreendendo estritamente o necessário para subsistência” [84]. Assim, basta dizer que os alimentos naturais, de uma forma geral, buscam a subsistência da pessoa.
Já os alimentos cíveis, na visão do professor Flavio Tartuce versam sobre “à manutenção do status quo ante, ou seja, a condição anterior da pessoa, tendo um conteúdo mais amplo” [85]. Os alimentos civis também podem ser chamados de alimentos côngruos, “isto é, convenientes, que incluem os meios suficientes para satisfação de todas as outras necessidades básicas do alimentando, segundo a possibilidade do obrigado” [86].
Segundo explica Yussef Said Cahali a “alimenta civilia ou alimento civis abrangem outras necessidades intelectuais e morais - o necessarium personae -, como o laser e a educação” [87]. No tocante à natureza jurídica, convém ressaltar que o § 2º do art. 1.694 dispõe que “os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quanto à situação de necessidade resultar de culpa de quem os plateia”. Neste sentido, se por inércia do credor dos alimentos, estes devem ser fixados buscando eliminar qualquer finalidade de estímulo a ociosidade.
O intuito de se impor os alimentos, não deriva de uma intenção do legislador em estimular a vadiagem ou inércia do alimentando. Deriva da tentativa de proteger aqueles que por diversos aspectos, que no caso podem ser físicos ou psíquicos, não possui a capacidade de se manter pelo seu próprio esforço. Assim, o direito aos alimentos tem o condão de garantir o mínimo existencial, pois:
“Quem não pode prover sua subsistência, nem por isto é deixado à própria sorte. A sociedade há de propiciar-lhe a sobrevivência, através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares. Ao Poder Público compete desenvolver a assistência social, estimular o seguro, tomar medidas defensivas adequadas” [88]. Contudo, em um primeiro momento, não é possível recair sobre o Estado ou as assistências privadas a obrigação de alimentar tais pessoas. Outrossim, “o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar. Impõem, então aos parentes do necessitado, ou a pessoa a ele ligada por um elo Civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como um favor ou generosidade, mas como a obrigação judicialmente exigível” [89].
Como é possível observar, este dispositivo traz diferenças à prestação de alimentos de acordo com o caso. Quando se trata de alimentos devidos por motivo de culpa do alimentando os alimentos são chamados de alimentos naturais. Já, quando não há figura da culpa, denominam-se alimentos civis.
Da mesma forma, ocorre com relação ao artigo 1.704 e seu parágrafo único do mesmo Código, ao demonstrar que o cônjuge tem direito a alimentos em favor do outro, mas caso o cônjuge seja declarado culpado será fixado alimentos em valor indispensável à sobrevivência. Por este ângulo, explica o Professor Washington de Barros Monteiro que:
“O Código Civil de 2.002 introduziu em nosso direito uma nova espécie de alimentos - os chamados alimentos indispensáveis, aplicáveis quando a situação de necessidade resultar da culpa de quem os pleiteia (art. 1.694, § 2º), e, também, na dissolução culposa do casamento, desde que o cônjuge declarado culpado não tenha parentes em condições de presta-lhe pensão alimentícia, nem aptidão ao trabalho (artigo 1.704, parágrafo único)” [90].
Contudo, entende o Professor Paulo Lobo, citado por Flavio Tartuce “que tal dispositivo está revogado pela alteração do art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1.988 pela EC do Divórcio, perdendo importância a apresente categorização para parte da doutrina” [91]. Ademais, tendo em vista a inserção no Novo Código de Processo Civil da separação, em primeira análise, pode ser que venham novos debates sobre EC 66/2010 e os respectivos alimentos, gerando novos contornos doutrinários e judiciais.
Sendo assim, a regra para o recebimento dos alimentos civis ou côngruos, podem derivar da remuneração do alimentante. Se este percebe um baixo salário, será de caráter natural. Agora, se este for de muitas posses, serão enquadrados como alimentos civis, salvo as exceções expostas no art. 1.694, § 2º e 1.704 do Código Civil.
Os alimentos compensatórios são vistos com mais regularidade em países da Europa. Contudo como ensina o Professor Carlos Roberto Gonçalves esta natureza de alimentar visa:
“Evitar o descomunal desequilíbrio econômico-financeiro do consorte dependente, impossível de ser afastado com modestas pensões mensais e que ocorre geralmente nos casos em que um dos parceiros não agrega nenhum bem em sua meação, seja porque não houve nenhuma aquisição patrimonial na constância da União ou porque o regime de bens livremente convencionado afasta a comunhão de bens” [92].
Ademais, entende o ilustre Professor que:
“De cunho mais indenizatório do que alimentar, pois não se restringem em cobrir apenas a dependência alimentar, mas também o desequilíbrio econômico e financeiro oriundo da ruptura do lime conjugal, não devem os alimentos compensatórios ter duração limitada no tempo. Uma vez desfeitas as desvantagens sociais e reparado o desequilíbrio financeiro provocado pela ruptura da união conjugal, devem cessar” [93].
Já no que se refere à causa, os alimentos podem ser definidos como os legais ou legítimos, voluntários ou indenizatórios. Ensina Carlos Roberto Gonçalves que:
“Os alimentos legais ou legítimos são devidos em virtude de uma obrigação legal, que pode decorrer do parentesco (iure sanguinis), do casamento ou do companheirismo (CC, art. 1.694)” [94].
Já os alimentos voluntários são definidos como “direitos criados por ato inter vivos ou causa mortis. Os primeiros se estabelecem mediante declaração unilateral de vontade ou por decorrência de convenção, enquanto os segundos, por legado” [95]. Complementa o Professor Flavio Tartuce que “não cabe prisão civil pela falta do seu pagamento, a não ser que sejam legais” [96].
Já os alimentos indenizatórios são definidos como “decorrentes do reconhecimento da responsabilidade civil do devedor, em função de situação específica que tenha impossibilitado a subsistência do credor” [97]. Na visão do Professor Flavio Tartuce os alimentos indenizatórios são:
“Aqueles devidos em virtude da prática de um ato ilícito como, por exemplo, homicídio, hipótese em que as pessoas que do morto dependiam podem pleiteá-los (art. 948, II, do CC)” [98]. Sem embargos, o pensamento acima exposto pelo insigne doutrinador, encontra respaldo intelectual na jurisprudência no Egrégio STJ[99].
Quanto à finalidade dos alimentos são classificados em definitivos, provisórias e provisionais. No que se refere aos alimentos definitivos, “também denominados regulares, são os fixados em caráter permanente, na sentença final com trânsito em julgado” [100]. Para o professor Carlos Roberto Gonçalves os alimentos definitivos são:
“Os de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença em acordo das partes devidamente homologado, malgrado possam ser previstos (CC, art. 1.699)” [101]. Importante tema é abordado pelo Professor Flavio Tartuce, ao dispor sobre os alimentos comprados em sede de título executivo extrajudicial, afirmando que a “Lei 11.441/2007 possibilitou que esses alimentos sejam fixados por escritura pública, quando da separação ou do divórcio extrajudicial o que foi mantido pelo Novo Código de Processo Civil (art. 733)” [102].
No que se refere aos alimentos provisórios, “são aqueles fixados liminarmente, na ação de alimentos, segundo o rito especial da Lei 5.478 de 1.968” [103]. No mais, “exigem prova pré-constituída do parentesco, casamento ou companheirismo[104]” e “tem natureza de antecipação dos efeitos da Sentença (tutela de urgência satisfativa)”[105]. Já os alimentos provisórios, referem-se aos:
“Estipulados em outras ações que não seguem o rito especial mencionado, visando manter a parte que os pleiteia no curso da lide. São fixados por meio de antecipação de tutela ou em liminar concedida em medida cautelar de separação de corpos em ações em que não há mencionada prova pré-constituída, caso da ação de investigação de paternidade ou da ação de reconhecimento e dissolução da união estável” [106].
Como exemplo da aplicação dos alimentos provisionais, em tese, poderiam ser “utilizados para satisfazer os interesses de filhos não reconhecidos, que ainda não tem a prova pré-constituída de a obrigação alimentar, ou seja, que ainda não tem a certidão de nascimento para a prova do vínculo de filiação” [107]. Cabe mencionar, que a doutrina moderna aponta os alimentos transitórios “são aqueles fixados por determinado período de tempo, a favor de ex-cônjuge ou ex-companheiro, fixando-se previamente o seu termo final” [108]. Os alimentos transitórios só admitidos na Jurisprudência do Egrégio STJ[109].
Quanto ao tempo, os alimentos são definidos em pretéritos, atuais e futuros. Os alimentos pretéritos são aqueles que não podem ser exigidos do devedor, haja vista que se “referem a um tempo anterior ao ajuizamento do pedido judicial, ou seja, a época em que se realizou o fato jurídico gerador do direito subjetivo” [110]. Ordenamento Jurídico Brasileiro não reconhece esta modalidade de provimento, tendo em vista que “o princípio que rege os alimentos é o da atualidade” [111]. Até por que se deles até hoje não cobrou, é porque nunca precisou. Os alimentos atuais são aqueles pleiteados no momento do ajuizamento da ação. Já os alimentos futuros, são aqueles derivados de sentença judicial.
O Ordenamento Jurídico Brasileiro, por meio da Lei 11.804/08, instituiu os “Alimentos Gravídicos”. Esta espécie se dá quando a gestante ingressa com o pleito judicial na busca de alimentos durante a gestação. Segundo a Professora Maria Berenice Dias, melhor seria chamar de “subsídios gestacionais” [112], pois expressam:
“Despesas que precisam ser atendidas da concepção ao parto: alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis a critério do médico. Mas o rol não é exaustivo, pois o juiz pode considerar outras despesas pertinentes. De qualquer modo, são despesas com a gravidez e não correspondem a todas as despesas da gestante” [113].
No mais, o procedimento processual regente da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (Lei 13.105 e suas alterações).
5.3 DA APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE AOS ALIMENTOS
Nestes termos preceitua o § 1º do art. 1.694 do Estatuto Civilista que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
Sobre o tema, a doutrina clássica entende que na fixação dos alimentos deve-se atentar ao binômio necessidade/possibilidade. Ao alimentante cabe a fixação de alimentos dentro da sua possibilidade financeira. Contudo, cabe ao alimentando dispor dos alimentos dentro de sua necessidade financeira. Neste sentido,
“Seria um contrassenso a imposição do dever de alimentos a quem não dispusesse de recursos, além dos estritamente necessários à subsistência pessoal da família. O direito aos alimentos não é perpétuo, pois está condicionado ao binômio. Se um daqueles desaparecer, ipso facto, cessam o direito e o dever” [114].
Cabe salientar, que surgiu na doutrina contemporânea à necessidade de alargar a visão deste binômio, enxergando a aplicação da proporcionalidade/razoabilidade como critério de complementação ao caso concreto. Como expoentes deste entendimento, é possível citar o Professor Flavio Tartuce[115], a Professora Maria Berenice Dias[116] e Paulo Lobo[117] que salientam que proporcionalidade deve ir de encontro ao binômio, formando um trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade ou razoabilidade.
Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Agravo de Instrumento Cv AI 10079130291531001 (TJ-MG):
EMENTA: AÇÃO DE ALIMENTOS. FILHO. MAIORIDADE. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR FIXADA. NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. - Nos termos do art. 1.694, § 1º, do Código Civil, os alimentos devem ser arbitrados de modo a promover, equilibradamente, ideal proporcionalidade entre as necessidades presumidas do alimentando, e a capacidade contributiva de seu genitor. - Apesar do advento da maioridade não extinguir, de forma automática, o direito à percepção de alimentos, em virtude desses passarem a ser devidos em virtude da relação de parentesco e não mais em razão do Poder Familiar, necessário se faz que o alimentado comprove que permanece tendo necessidade de receber alimentos, bem como que o alimentante tem condições financeiras para supri-lo. - Não comprovando o alimentado a totalidade das despesas que tem com seu sustento, tampouco a possibilidade do alimentante, mas concordando seu genitor em efetuar o pagamento da pensão alimentícia fixada em primeiro grau, necessário se faz manter o valor, pois ausente prova que indique a viabilidade da majoração. (TJ-MG - AI: 10079130291531001 MG, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 26/06/2014, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2014).
Assim, fica exposto que a majoração dos alimentos depende de um critério a ser evidenciado no caso concreto, muito embora a doutrina moderna entenda que a razoabilidade/proporcionalidade deva estar presente para fixação do valor da verba alimentar.
5.4 DO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA POR MEIO DA AÇÃO DE ALIMENTOS
A ação de alimentos é um procedimento especial de cobrança previsto na Lei 5.478/68 com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Portanto, de nada adianta a legislação material estipular quem detém o direito aos alimentos se não for disponibilizada uma garantia de que este direito poderá se tornar algo concreto.
Neste sentido, dispõe o artigo 5, XXXV da Constituição Federal de 1.988 que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Em uniformidade com a Constituição Federal, aponta o artigo 3 do Código de Processo Civil de 2015 que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. A legislação processual infraconstitucional em conformidade com a Lei Maior Brasileira buscou garantir como um direito fundamental de caráter processual o direito de ação, acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição. Como dito, de nada vale o direito material se não existe forma de compelir o devedor a cumprir com a obrigação prevista em lei. Assim, a proteção constitucional dada ao direito de ação não abarca, somente, a violação do direito material em si, mas contempla a suposta ameaça de lesão. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinonni e Daniel Mitidiero que:
“A proibição da autotutela só pode acarretar o dever do estado Constitucional de prestar a tutela jurisdicional idônea aos direitos. Pensar de forma diversa significa esvaziar não só o direito à tutela jurisdicional (plano do direito processual), mas também o próprio direito material, isto é, o direito a tutela do direito plano do direito material. É por essa razão que o direito à tutela jurisdicional constitui direito a proteção jurídica efetiva” [118].
No mais, prosseguem os autores afirmando que “o direito à tutela jurisdicional é exercida mediante a propositura da ação. A ação é o direito a tutela adequada e efetiva mediante processo justo” [119]. Entretanto, sinaliza Gilmar Ferreira Mendes que “a Constituição não exige que essa lesão ou ameaça seja proveniente do poder público, o que permite concluir que estão abrangidas tanto as decorrentes de ação ou omissão de organizações públicas como aquelas originadas de conflitos privados” [120]. Em suma, a garantia fundamental do acesso à justiça não se configura, apenas, e lesão ou suposta ameaça advinda dos poderes estatais, abarcando, também, as relações com todos os particulares.
Assim, o direito fundamental de acesso à justiça é também completado com o processo justo e dentro das balizas processuais estabelecidas pelo devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88), onde é garantido às partes litigantes o contraditório e a ampla defesa (art. 5, LV da CF/88 c/c com o art. 9 do CPC/15), o tratamento isonômico durante a relação processual (art. 5º caput c/c art. 7 do CPC/15).
Complementando o rol de direitos fundamentais de ordem processual, citamos a Celeridade e Economia Processual (art. 5, LXXVIII da CF/88) e Princípio da Publicidade e da Fundamentação das Decisões Judiciais (art. 5. LX c/c com o art. 93, IX da CF/88) dentre outros.
Após o tratamento das garantias processuais fundamentais, trago à baila a legislação infraconstitucional referente à cobrança dos alimentos. A legislação referente aos alimentos é encabeçada pela Lei 5.478/68 com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Neste sentido, trago a estes trabalhos as formas usuais de cobrança dos alimentos pela via judicial.
Dispõe o art. 2 da Lei 5.478/68 que “o credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se e explorará suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe”. Conforme se vê, o legislador buscou facilitar à época o acesso aos alimentos. Como procedimento prático, o credor se dirige até o cartório e preenche um cadastro com seus dados pessoais. Assim, em caso de não dispor de advogado para iniciar a ação de alimentos, ficará a cargo do Juiz, nomear advogado dativo (art.2, § 3º da Lei 5.478/68). Em aspectos práticos, em grande maioria dos casos, fica a cargo da Defensoria Pública a tutela de proteção. Contudo em casa de dificuldade na representação, poderá ser nomeado advogado dativo. O magistrado competente será o do domicílio do alimentando. Cabe ressalvar, nas ações que tenham interesse de incapazes, é obrigatória a atuação do paquet no processo (art. 178, II do CPC/15).
Com relação à petição inicial, verificado que está em conformidade com os requisitos dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil de 2015 (observe-se que o valor da causa nas ações de alimentos corresponde a 12 prestações mensais pedidas pelo autor, nos termos do art. 292, III do CPC/15), e verificando que não é caso de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC/15), ao despachar a inicial o magistrado fixará os alimentos provisórios (art. 4 da Lei 5.478/68) em sede de tutela de urgência antecipada (art. 300 caput do CPC/15), que neste caso será de caráter antecedente (art. 303 do CPC/15) e fixará a data para a audiência de conciliação (art. 6 da Lei 5.478/68). Contudo, o Novo Código de Processo Civil estipula em seu art. 3, 165 e 694 a busca pela conciliação e mediação, bem como a criação de Centros de mediação e conciliação. Na prática, o que acaba ocorrendo é que o juiz acaba por se utilizar em maior parte da instrumentalização fornecida pela legislação processual.
No caso do CPC/15, a citação do réu será desacompanhada de cópia de petição inicial com o intuito de desarmar o devedor de alimentos de prequestionamentos auxiliando na busca da conciliação ou mediação (art. 695 do CPC/15). Assim, comparecendo réu à audiência de mediação e conciliação, e ocorrendo um acordo, será este homologado por sentença judicial (art. 487, III do CPC/15). Contudo, em casa das passam chegarem a uma autocomposição, será o réu intimado para apresentar contestação no prazo de 15 dias (art. 335 do CPC/15). Cabe ressaltar, que o réu poderá ofertar a reconvenção no mesmo prazo da contestação e na mesma peça processual (art. 343 do CPC/15).
Sendo o caso de revelia presumirão verdadeiros os fatos alegados pelo autor na peça inicial (art. 344 do CPC/15). Contudo, ainda que não tenha ofertado defesa no prazo, e a presente ação necessitar de dilação probatória, poderá o revel adentrar nos autos, recebendo-o no estado que se encontra (parágrafo único do artigo 346 do CPC/15).
No caso dos alimentos provisórios, o Juiz ao proferir decisão interlocutória sobre a matéria, deverá fixar os alimentos em sede de tutela satisfativa se utilizando do trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade[121]. Contudo, não concederá a tutela de urgência antecipada quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC/15). Sobre o tema, afirma o Professor Marcus Vinícius Rios Gonçalves que os “requisitos são o fumus boni juris, isto é, a probabilidade do direito, e o periculum in mora, isto é risco de que sem a medida o litigante possa sofrer perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação” [122]. Desta forma, em caso de irreversibilidade dos efeitos da decisão, esta não será concedida pelo magistrado. Embora esse trabalho não pretenda esgotar a matéria, é possível cobrança de alimentos com a natureza de tutela de urgência de natureza cautelar (alimentos provisionais), sendo comum na praxe forense, a utilização do procedimento de tutela de urgência antecipada para efetivação de tal cobrança.
A decisão que confere os alimentos provisórios poderá ser deferida em liminarmente ou em audiência de justificação (art. 300, § 2º do CPC/15). A tutela de urgência antecipada torna-se estável após 2 (dois) anos, desde que não tenha sido interposto recurso necessário (art. 304 caput, § 2º e § 5º do CPC/15). A decisão proferida em sede de tutela satisfativa poderá ser atacada por via de Agravo de Instrumento (art. 1.015, I do CPC/15).
Os débitos dos alimentos provisórios fixado em sede de decisão interlocutória poderão ser cobrados em sede de execução especial de alimentos. Contudo, só poderão ser cobrados “os três últimos, vencidos antes do ajuizamento da execução, e os que se forem vencendo no seu curso” [123]. Como se vê, o pensamento está em conformidade com a Súmula 309 do STJ, a saber: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Outrossim, só poderão ser cobrados nessa fase os últimos três alimentos vencidos e os que se vencerem no curso do processo judicial. E prosseguimento, inicia-se a fase de cumprimento provisório de alimentos, com previsão legal no art. 528 e seguintes do Novo CPC.
No caso de sentença de mérito (art. 487, I do CPC/15), o juiz confirmar os alimentos provisórios fixados em sede de tutela antecipativa e julgará procedente o pedido. Neste caso, a sentença proferida se formará um título executivo judicial, quando iniciar-se-á a fase de cumprimento de sentença com previsão legal no art. 528 e seguintes do Novo CPC. Em caso de sentença procedente não atacada no prazo pelo recurso cabível, os alimentos preferidos adquirem o status de definitivo, no qual formará o título executivo judicial para iniciar-se-á a fase de cumprimento de sentença previsto no artigo 531 do CPC/2015.
5.5 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DOS ALIMENTOS PROVISÓRIO E DEFINITIVO
No caso de decisão em sede de tutela de urgência que fixem os alimentos provisórios (art. 300 do CPC/15) ou em caso de sentença de mérito procedente (art.487, I do CPC/15) poderão os alimentos ser cobrados na fase executiva ou fase de cumprimento de sentença. Cabe mencionar, que em caso de sentença de mérito, proceder-se-á a liquidação quando necessário (art. 509, caput do CPC/15) e seguirá procedimento comum ou por arbitramento (art. 509, I e II do CPC/15). No caso de sentença, onde a mesma é parte líquida e parte ilíquida, será lícito proceder à liquidação em altos apartados (art. 509, § 1º do CPC/15). Após a fase de liquidação, quando esta for necessária, iniciar-se-á a fase de cumprimento de sentença (art. 509, § 2º do CPC/15).
O Novo Código de Processo Civil estipula 3 formas de cobrança pela via executiva dos alimentos: “a convencional, prevista no art. 528, § 8º do CPC/15; a especial, prevista no art. 528, caput e §§ 1º a 7º, e a por desconto em folha, previsto no art. 529·.
Dispõe o art. 528 do Novo CPC que “no cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o Juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo”. Assevera o Professor Cássio Scarpinella Bueno que:
“A exigência feita pelo dispositivo, de intimação pessoal, deve ser entendida como exceção à regra genérica do § 2º do art. 513, que se contenta, em larga escala, com a intimação ao advogado do executado. Assim, em se tratando de alimentos, mesmo quando executado tiver advogado constituído nos autos, a intimação para pagamento ou justificação deve ser feita pessoalmente a ele, por um dos meios previstos nos artigos 269 a 275. Justamente por isso, entendo que se aplica, à hipótese, o disposto no § 3º do art. 231, de modo que o início do prazo dar-se-á a partir da própria comunicação dirigida à parte” [124].
No caso da intimação pessoal, afirma o Professor Humberto Theodoro Júnior que:
“A exigência dessa cautela pretende-se, não só às eventuais justificativas da impossibilidade de pagamento, que só o próprio devedor está em condição de esclarecê-las, como também à grave sanção de prisão civil a que se acha sujeito, caso não resgate o débito nem apresente razões legítimas para a falta, dentro do prazo legal” [125].
Em caso de inércia do executado (não pagar ou não justificar o pagamento), nos termos do § 1º do art. 528 do CPC/15 “o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no artigo 517”. O artigo 517 do Novo CPC versa sobre o protesto judicial e somente com prova de impossibilidade absoluta será justificado o inadimplemento (art. 528, § 2º do CPC/15). Outrossim, sobre a possibilidade de protesto do executado, afirma o Professor Cássio Scarpinella Bueno que:
“A decisão passível de protesto não é, tal qual a prevista naquele artigo, unicamente, a transitada em julgado. Aqui, a decisão interlocutória que determina o pagamento da pensão alimentícia, ainda que instável, pode ser levada a protesto” [126].
Ademais, sobre o protesto judicial, afirma o Professor Humberto Theodoro Júnior que:
“Trata-se, aqui, do protesto de documento que reconhece a dívida feita em cartório. Embora o expediente já fosse possível sob a égide da legislação anterior, por iniciativa do credor, não havia previsão expressa a esse respeito no Código de 1.973. Não há propriamente, pois, uma novidade trazida pelo legislador, mas apenas se tomo obrigatório o expediente do protesto, como forma de impor maior celeridade e efetividade à execução do crédito alimentício” [127].
Percebendo que o executado queda-se inerte à cobrança dos alimentos, o que apresentada justificativa esta não fora aceita, poderá o magistrado, além do protesto judicial da decisão, “decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses” (art. 528, § 3º do CPC/15). Neste sentido, a prisão decretada será em regime fechado, devendo o executado permanecer em cela separada dos demais presos (art. 528, § 4º do CPC/15). Contudo, “se o presídio não oferecer condições para separação dos demais presos, possivelmente a jurisprudência caminhará no sentido de permitir o cumprimento da pena em regime domiciliar” [128]. Ademais, a prisão do devedor de alimentos, segundo o Supremo Tribunal Federal é única forma admitido em direito de prisão civil por dívida (Súmula Vinculante 25).
Cabe ressaltar, controvérsia interessante sobre o tempo de duração da prisão civil estipulado na Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) e o vigente Código de Processo Civil (Lei 13.105/15 e suas alterações). Sobre este fato, afirma Professor Marcus Vinícius Rios Gonçalves que “o CPC prevê que o prazo dela é de um a três meses (CPC, art. 528, § 1º)”. Mas o CPC anterior fixava o mesmo prazo, e ainda assim prevalecia o entendimento de que deveria valer o prazo estabelecido na Lei de Alimentos, de até 60 dias (art. 19 da Lei n. 5.478/68). Embora o CPC de 1.973 e o atual sejam posteriores, a Lei de Alimentos é especial e deve prevalecer sobre a geral. Nesse sentido:
“É ilegal a prisão do devedor de pensão alimentícia por prazo superior ao previsto na Lei de Alimentos (60 dias), pois esta, em face do princípio da especialidade das normas, prevalece sobre o prazo prisional previsto no Código de Processo Civil” (RT 854/345) [129].
Contudo, o Professor Humberto Theodoro Júnior entende de forma diversa, afirmando que:
“Com o novo Código, além da substituição da antiga expressão “alimentos provisionais” art. 733 do CPC/1973 pela expressão “prestação alimentícia”, que dissipou a qualquer possibilidade de dúvida quanto ao cabimento de prisão para decisões definitivas, também se unificaram os dois regimes quanto ao prazo para prisão do executado: mínimo de um e máxima de três meses (art. 528, caput e § 3º) “[130].
No mais, aduz o § 5º do artigo 528 do CPC/15 que “o cumprimento de pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas”. Contudo, ao efetuar os devidos pagamentos, deverá o juiz suspender o cumprimento da pena (art. 528, § 6º do CPC/15). Outrossim, em consonância com a Súmula 309 do STJ, afirma O § 7º do artigo 528 que “o débito alimentar que autoriza prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Ademais,
“No caso de execução de alimentos fixados em sentença transitada em julgado, essa se processará nos mesmos autos em que se documentaram os atos do processo de conhecimento; já a execução de alimentos provisórios e a de alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado serão processados em autos apartados (art. 531, §§ 1º e 2º)” [131].
No caso de cumprimento de sentença de alimentos de caráter convencional, explica o professor Marcus Vinícius Rios Gonçalves que:
“O credor de alimentos pode sempre preferir à execução pelo método tradicional, com a penhora e expropriação de bens. Às vezes, em razão da relação de parentesco ou decorrente de casamento ou união estável, ele quer receber, mas não quer que o devedor corra o risco de ser preso. Bastará então que proponha a execução na forma convencional” [132].
Neste sentido, ao escolher o cumprimento definitivo da sentença ou cumprimento de sentença convencional, deverá o credor efetuar:
“A cobrança das parcelas recentes e das mais antigas no mesmo processo de execução se o credor abrir mão do procedimento especial em relação àquelas e optar pelo procedimento comum. Mas isso terá a desvantagem de não lhe permitir o uso da prisão civil como meio de coerção” [133].
Em prosseguimento, prevê o artigo 523 da Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015, a saber:
Art. 523 CPC: ”No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescidos de custas, se houver”.
Sobre o tema, afirma o Professor Humberto Theodoro Júnior que:
“Para que tenha início o cumprimento definitivo de sentença que reconhece o dever de pagar, já deve existir um título executivo judicial líquido, certo e exigível, que tanto pode ser uma sentença, um acórdão ou uma decisão interlocutória” [134].
Igualmente, aduz o § 1º do art. 523 que “não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de 10% (dez por cento) e, também, de honorários de advogado de 10% (dez por cento)”. Assim,
“Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e usando horários previstos no § 1º incidirão sobre o restante” (art. 523, § 2º do CPC/15). Ademais, afirma o § 3º do citado artigo que “não efetuado o tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação”.
No mais, deve-se às regras procedimentais previstas no art. 523 (já citado) a 527 do CPC/15.
Já o procedimento de desconto em folha previsto no art. 529 e seguinte do CPC/15 acaba por ser o mais seguro dos procedimentos executivos. Neste sentido, aduz o art. 529 do CPC/15 que “quando executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, pois é cliente poderá requerer o desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia”. Como se vê, desde que haja vínculo empregatício, poderá ocorrer os descontos em folha de pagamento do trabalhador mediante envio de ofício à empresa (art. 529, § 1º do CPC/15). Ademais, “sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos termos do caput deste artigo, contando que, somando à parcela devida, não ultrapasse 50% (cinquenta por cento) de seus ganhos líquidos” (art. 529, § 3º do CPC/15). Neste passo, “uma vez averbada a prestação em folha, considera-se seguro o juízo, como se penhora houvesse, podendo o devedor pleitear efeito suspensivo a sua defesa, se for caso” [135]. Não cumprida à obrigação, deve-se observar o procedimento de penhora previsto no art. 831 do estatuto processual vigente.
Já no que se refere aos alimentos indenizatórios, prevê o CPC/15 no artigo 533 que “quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”. O intuito, segundo o professor Cássio Scarpinella Bueno:
“Trata-se das hipóteses em que a prestação alimentar por ato ilícito acaba por impor (ou, ao menos, recomendar) que o executado forneça provas concretas, de solvabilidade enquanto a obrigação durar – e, nestes casos, é comum que a responsabilidade alongue-se no tempo, - sempre a pedido do exequente” [136].
No mais, completa o insigne Professor que se trata de:
“Verdadeira garantia da execução, não inibe, diante do que acabei de escrever no número anterior, que o credor por alimentos indenizativos valha-se, máxime para as verbas das quais necessita para subsistência imediata, dos mecanismos coercitivos disciplinados pelos art. 528 e 529, inclusive, faço questão de evidenciar este ponto, à prisão civil. Com efeito: mesmo nos casos de alimentos indenizativos, o problema pode não se resumir à garantia de pagamento futuro, mas sim à necessidade de pagamento presente, justificando, sem prejuízo da Constituição de capital na forma permitida pelo artigo 533, a adoção de outros meios executivos previstos nos demais referidos dispositivos” [137].
Já o § 1º do artigo Art. 533 da Lei 13105/15 afirma que:
Art. 533, § 1º - “O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação”.
Outrossim, poderá o juiz substituir a Constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz (art. 533, § 2º do CPC/15). No mais, aduz o § 3º do mesmo artigo que “se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação”. Complementando, informa o § 5º do art. 533 que “finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha o cancelar as garantias prestadas”. Ademais, “a prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário mínimo” (art. 533, § 4º do CPC/15).
Cabe ressaltar, que o Novo Código de Processo Civil incorporou ao ordenamento jurídico pátrio, a figura da execução de alimentos por título executivo extrajudicial. A previsão legal está nos artigos 911 A 913 do vigente estatuto processual. Sobre esta forma executiva, afirma o Professor Luiz Dellore que:
“A citação da execução de alimentos fundada em título executivo extrajudicial (sob pena de prisão ou sob pena de penhora - conforme se trata de débito recente ou débito pretérito), o que afasta as dúvidas quanto à possibilidade de fixação de alimentos e prisão civil decorrente de acordo extrajudicial (especialmente, mas não só, via escritura pública)” [138].
O Art. 911 fala da execução de alimentos pelo procedimento especial de prisão. Cabe mencionar, que o Projeto da Câmara dos Deputados (art. 927 do PL nº 8.046/2010) estipula um prazo de 10 (dez) dias para efetuar o pagamento ou provar a sua incapacidade. Contudo, prevaleceu o prazo de 3 (três) dias estipulado no projeto do Senado (Art. 867 do PLS 166/2010) [139].
Já art. 912 fala da modalidade do desconto em folha. Afirma o Professor Cássio Scarpinella Bueno que a leitura do “caput autoriza o entendimento de que essa técnica executiva depende de requerimento e, portanto, da exteriorização da vontade do exequente a ser feita em sua petição inicial” [140]. Outrossim, o art. 913 segue o procedimento de execução por quantia certa prevista no art. 824, tendo como finalidade a modalidade de penhora. Concluindo, a modalidade de defesa do executado, será a oposição de Embargos à Execução (art. 914 e seguintes do Novo CPC).
