O escopo deste ensaio tem por mira a exegese dos arts. 106 a 113 do CC. Não obstante, mister se faz que discorramos, brevemente, sobre Defeitos do Negócio Jurídico, para depois então adentrarmos no tema ora proposto, qual seja, Da Fraude contra Credores.
Sabemos, pois, que a vontade constitui o substrato para a plena satisfação do ato jurídico (1), de sorte que, de forma alguma poderá ela [vontade] ser ferida, mal-entendida ou contrariada. Destarte, podemos inferir que em qualquer situação onde a vontade não se apresentou de forma clara e precisa, entende-se que o ato apresenta um defeito ou vício, acarretador de sua ineficácia. Nesse sentido, elucidativo é o art. 147 do CC. quando prescreve ser anulável o ato jurídico por vício resultante de erro ou ignorância, dolo, coação, simulação e fraude contra credores. Consignemos, desde já, que os três primeiros são defeitos da vontade, enquanto os dois últimos são defeitos sociais.
É no âmbito dos defeitos sociais, em especial no que concerne a fraude contra credores, que trataremos daqui por diante. Por defeitos sociais, na acepção da palavra, o insigne jurista Carlos Roberto Gonçalves assevera que os vícios sociais "não conduzem a um descompasso entre o íntimo querer do agente e a sua declaração. A vontade manifestada corresponde exatamente ao seu desejo. Mas é exteriorizada com a intenção de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei." (Direito Civil Parte Geral, vol I. São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, p. 98). Nesse mesmo diapasão, o Prof. Décio Moreira enuncia que os defeitos sociais são aqueles onde "a manifestação não está envolvida com aquele determinado ato, tratando-se de mero pano de fundo, pois sua real vontade é outra diferente daquela." (Elementos de Direito Civil Parte Geral. São Paulo, Ed. RT, 1983, p. 80). Acrescente-se, ainda, o que nos ensina a ilustre Maria H. Diniz: "O ato negocial apenas produzirá efeitos jurídicos se a declaração de vontade das partes houver funcionado normalmente. Se inexistir correspondência entre a vontade declarada e a que o agente quer exteriorizar, o negócio jurídico será viciado ou deturpado, tornando-se anulável ..." (Código Civil anotado. São Paulo, Ed. Saraiva, 3ª. ed., 1997, p. 109).
Fraude contra Credores
De pronto, cabe não confundirmos fraude contra credores com fraude de execução. Esta diferencia-se daquela precipuamente porque encontra-se estribada no art. 593, II do CPC(2), portanto, de caráter processual, uma lesão ao Direito Público. Noutro sentido, diametralmente oposto, a fraude contra credores encontra-se sob a égide do Código Civil, por conseguinte, do Direito Privado. Em outros termos, cumpre não confundir a fraude contra credores com fraude de execução, conquanto na primeira, são atingidos apenas interesses privados dos credores ( arts. 106 e 107 do CC.), na segunda, o ato do devedor executado, viola a propriedade, atividade jurisdicional do Estado ( art. 593, do CPC.). Ademais, na lição de Washington de Barros Monteiro, "A fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita a todos os credores; a fraude de execução aproveita apenas ao exeqüente."( Curso de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1977, 15ª ed., 1º vol, p. 222).
Ecoam as palavras do preclaro e saudoso mestre Clóvis Beviláqua, mormente quando trazemos à colação seu lapidar ensinamento, em sua clássica obra (Código Civil Comentado, vol. I. Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1916, p.386), "Fraude, no sentido em que o termo é empregado pelo Código Civil nesta seção, é todo ato prejudicial ao credor (eventus damni), por tornar o devedor insolvente(3) ou ter sido praticado em estado de insolvência.
Não exige o Código o requisito da má fé (consilium fraudis), que, aliás, ordinariamente, se presume, porém que não é essencial para determinar a fraude e tornar anulável o ato.". Concluímos, pois, que o elemento imprescindível para caracterizar a fraude contra credores é o eventus damni, elemento este objetivo. Por seu turno, o elemento subjetivo da fraude é o consilum fraudis, ou seja, a má fé, ou ainda, a consciência deliberada de causar prejuízo aos seus credores.
Nesse mesmo diapasão, o eminente jurista Levenhagen consigna que fraude contra credores é aquela onde se usa um "artifício malicioso visando prejudicar terceiros." (Código Civil Parte Geral, vol. I. São Paulo, Ed. Atlas, 1985, p. 139).
Análise pragmática
Art. 106. Os atos de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109).
Parágrafo único. Só os credores, que já o eram ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação.
O artigo em tela visa proteger os credores quirografários (4) não só da transmissão onerosa de bens (art. 107 do CC.) feita pelo devedor insolvente, como também da gratuita (ex.: doação) e da remissão de dívida (perdão) colimando a frustrar seus os interesses.
Dispõe o parágrafo único do art. 106 do CC., ao tratar da legitimidade ativa para a proprositura da ação pauliana, conduzente à desconstituição dos contratos efetivados, que "só os credores, que já o eram ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação". Além desse fato, outro requisito para prosperar o pedido de revogação é ser o crédito anterior ao ato tido como fraudulento e praticado pelo devedor. Ora, o crédito precisa a existir no momento do ato de disposição dos bens, não se confundindo com seu reconhecimento judicial. Lauro Laertes de Oliveira, em sua obra (Da ação pauliana. Ed. Saraiva, 1979, p. 83), ensina que: "fundamenta-se tal disposição no melhor bom senso, pois inadmissível aceitar que um credor posterior ao ato praticado pelo devedor venha tentar revogá-lo, sob a alegação de fraude contra credores. Se o autor não era sequer credor na época da realização do ato, não pode ter interesse e legitimidade para impugná-lo, sob a alegação de fraude e danos, pois o bem alienado (uma hipótese), quando ele se tornou credor, não fazia mais parte do patrimônio do devedor e assim não se constituía em garantia para o recebimento de seu crédito".
O emérito mestre Humberto Theodoro Júnior nos ensina que: "Um dos atributos do direito de propriedade é o poder de disposição assegurado ao titular do domínio. Mas o patrimônio do devedor é garantia geral de seus credores; e, por isso, a disponibilidade só pode ser exercitada até onde não lese a segurança dos credores" (In Processo de Execução. São Paulo, LEUD, 2ª ed., 1975, p. 118).
Art. 107. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente.
O art. 107, do Código Civil, proclama que, ao lado das hipóteses de transmissão gratuita previstas no art. 106, serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
Maria H. Diniz, no tocante a notoriedade da insolvência, nos leciona que: "Será notória a insolvência de certo devedor se for tal estado do conhecimento geral. (...) por exemplo, será notória a insolvência se o devedor tiver seus títulos protestados ou ações judiciais que impliquem a vinculação de seus bens." (Código Civil anotado. São Paulo, Ed. Saraiva, 3ª ed., 1997, p. 128). No bojo desta análise recorremos, ainda, aos ensinamentos de Limongi França: "À insolvência notória equipara-se aquela em que haja motivo para ser conhecida de outro contraente. Trata-se, evidentemente, de uma questão de fato, que ao juiz, diante de cada caso, competirá destrinçar." (Instituições de Direito Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 4ª. ed., 1996, p. 172).
Por derradeiro, Clóvis Beviláqua nos esclarece que: "Para a anulabilidade dos contractos onerosos, não basta a insolvência do devedor; é necessário mais que esse estado seja conhecido da outra parte contratante, por ser notório, ou porque tenha esta motivo de conhecer." (Código Civil Comentado, vol. I. Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1916, p. 388).
Art. 108. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com citação edital de todos os interessados.
Para aclarar o art. supra, recorremos aos ensinamentos do eminente jurista Silvio Rodrigues, que faz alusão a fraude ainda não ultimada: "Se o preço for o corrente e se o comprador que ainda não o pagou deposita-o em juízo, cessa o interesse dos credores, que, por conseguinte, perdem a legitimação ativa para propor a ação pauliana." (Direito Civil, vol. I. São Paulo, Ed. Saraiva, 27ª ed., 1997, p. 234). Outrossim, é o entendimento de Clóvis Beviláqua quando assevera que, nesta hipótese, é manifesta a boa fé do adquirente. Todavia, se o preço da aquisição não for o corrente, pode-se supor que o adquirente agiu com malícia, o que suscitará, por parte dos credores, reclamar a restituição da coisa vendida ou o preço real dela, ao tempo da alienação.
Em última análise, bastante elucidativo é o exemplo dado por Levenhagen em sua respeitável obra (Código Civil Parte Geral, vol. I. São Paulo, Ed. Atlas, 1985, p. 143), v.g.: " comprador dos bens do insolvente, que ainda não tenha pago o preço, vem a cientificar-se da situação financeira do vendedor. Poderá obstar o ajuizamento da ação pauliana e evitar a anulação do contrato, depositando em juízo a respectiva importância e citando, por edital, todos os credores". Por certo, o edital tem o escopo de facultar a qualquer credor interessado contestar o valor depositado em juízo. Daí defluem duas hipóteses. A primeira; Se constatado que o preço do bem não for o corrente, e sim um preço vil, o Juiz determinará o levantamento do depósito, facultando, assim, a propositura da ação pauliana por parte dos credores. A Segunda, em caso contrário, o contrato não será anulado.
Podemos consubstanciar o acima exposto no princípio da boa fé do adquirente, diferentemente do que pudemos observar nos art. 106 e 107 do CC., pois aí vêm à tona a má fé do adquirente.
Art. 109. A ação, nos casos dos arts. 106 e 107, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má fé.
A ação que se faz alusão é a ação pauliana ou revocatória, que tem como fito a revogação do ato lesivo aos interesses dos credores, restaurando, com isso, o patrimônio do devedor e, por ilação, a garantia dos credores.
O artigo 109 do aludido diploma legal, está a exigir um litisconsórcio passivo necessário, pois, sem embargo da doutrina em contrário, a fraude contra credores visa, em essência, a anulabilidade do ato, isto é, a desconstituição do próprio negócio impugnado.
Desse modo, apesar de estar incluído o verbo "poder" no artigo 109 do Código Civil ("poderá"), este, afastada a sua interpretação literal, há de ser substituído pelo verbo "dever" ("deverá"), de modo também a se harmonizar - dentro de interpretação lógico-extensiva - ao artigo 47 do CPC, em conformidade com a doutrina do eminente processualista Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed. RT, 1995, vol. ll, p. 59), que preconiza estar a impor o litisconsórcio necessário havendo disposição de lei, "quer processual, quer material". Mister se faz o litisconsórcio para a execução da sentença, sendo "conditio sine qua non" também a inclusão do devedor alienante, para que esta possa produzir efeito contra todos os partícipes do ato de disposição do bem.
Ademais, estabelece o art. 109 do CC.: "A ação, nos casos dos arts. 106 e 107, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé".
De acordo com Washington de Barros Monteiro, "A ação não pode ser ajuizada exclusivamente contra o devedor insolvente, mesmo porque a eventual execução da sentença terá de ser dirigida contra o adquirente, detentor da coisa. Assim, sob pena de nulidade ab initio, deve ser ela promovida não só contra o devedor, como também contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta. Se o objeto alienado pelo devedor já foi transmitido a um sub adquirente, deverá ser este igualmente citado; nesse caso, porém, para que vingue a ação contra o último, preciso será que deste se prove má fé". (Curso de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1977, 15ª ed., 1º vol, págs. 221/222).
Art. 110. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
De pronto, urge salientarmos que, obviamente, não constitui fraude contra credores em se tratando de dívida já vencida, visto que não há má fé por parte do credor. Indubitavelmente, não caberá ação pauliana. Da mesma forma, improcedente será a ação pauliana intentada se o pagamento da dívida for a credor privilegiado, salvo se o pagamento antecipado superar o valor do bem dado em garantia.
O art. em estudo visa garantir, no concurso creditório, a maior igualdade possível entre os credores quirografários (aqueles sem garantias reais). Decerto, estamos aqui fazendo alusão ao fato de que "o pagamento antecipado de dívida frusta aquela igualdade, acima aludida, entre os quirografários" (Direito Civil, vol. I. São Paulo, Ed. Saraiva, 27ª ed., 1997, p. 234). Outrossim, como bem observa Limongi França: "Em tal hipótese, o recipiendário deve repor a quantia que recebeu em proveito do acervo que será objeto do concursum creditorum." (Instituições de Direito Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 4ª. ed., 1996, p. 173).
Em última instância, completamos asseverando que a devolução não será apenas em proveito daqueles que o acionaram, senão em benefício do acervo do devedor, o que se traduz em benefício de todos os credores que legalmente estiverem habilitados no concurso creditório (5).
Art. 111. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
No caso previsto quis o legislador vedar, caracterizada a insolvência do devedor, a possibilidade deste em dar garantias reais de dívidas a determinado credor. Frise-se que tais garantias são as reais. Nesse sentido, pouco importa tratar-se de dívida vencida ou não, pois, o que se quer é justamente pôr a salvo a igualdade entre os credores. Não se pode olvidar, por óbvio, que "Se tal garantia for dada antes da insolvência do devedor, não há que se falar em fraude contra credores." (Código Civil anotado. São Paulo, Ed. Saraiva, 3ª. ed., 1997, p. 131).
Consentâneo ressaltarmos que o credor quirografário beneficiado com a outorga de garantia real e, portanto, elevado a grau privilegiado ante aos demais credores, perde unicamente "a preferência concedida a um dos credores e não o crédito do qual é titular." (Direito Civil, vol. I. São Paulo, Ed. Saraiva, 27ª ed., 1997, p. 235). Destarte, continua ele, como credor, retornando à condição de quirografário.
Art. 112. Presumem-se porém, de boa fé, e valem, os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial do devedor.
O célebre jurista A. J. de Souza Levenhagen nos esclarece que: "A presunção prevista no artigo em epígrafe justifica-se porque visa preservar o patrimônio do insolvente, o que, em última análise, redunda em benefício dos credores." (Código Civil Parte Geral, vol. I. São Paulo, Ed. Atlas, 1985, p. 145).
Abstrai-se deste enunciado o intuito do devedor em garantir o funcionamento do seu estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial e, consequentemente evitar o agravamento de seu já prejudicado estado de insolvência. Surge aí a seguinte questão: Pode o devedor insolvente contrair novos débitos mediante garantia real dada ao novo credor? Nossa resposta encontra-se sob a égide do eminente jurisconsulto Silvio Rodrigues: "Tanto isso é verdade que, se tais atos forem de caráter ordinário e indispensáveis à manutenção do estabelecimento mercantil, agrícola, ou industrial do devedor, a lei não impede que este último atue amplamente na órbita do direito, alienando e onerando bens." (Direito Civil, vol. I. São Paulo, Ed. Saraiva, 27ª ed., 1997, p. 235).
Relevante, também, a observação do mestre Limongi França quando destaca a presunção de boa fé. Todavia, a aludida presunção "admite prova em contrário, pois tal pode ser, verbi gratia, a alienação simulada do estoque de uma loja, que o seu caráter fraudulento não se pode negar." (Instituições de Direito Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 4ª. ed., 1996, p. 174). O que se quis ponderar foi justamente a possibilidade do novo credor (fornecedor), em conluio fraudulento com o devedor (consilium fraudis), emitir nota fiscal de, por exemplo, R$100 mil e, na verdade, entregar apenas o equivalente a R$30 mil. Obviamente que a diferença (R$70 mil) constituir-se-á desvio em prejuízo dos demais credores quirografários.
Art. 113. Anulados os atos fraudulentos a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se os atos revogados tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, anticrese ou penhor, sua nulidade importará somente na anulação da preferência ajustada.
O art. em questão vem consubstanciar o que a pouco já dissemos, ou seja, "os bens alienados voltam ao patrimônio do devedor; as garantias concedidas se aniquilam; e os pagamentos antecipados são devolvidos." (Direito Civil, vol. I. São Paulo, Ed. Saraiva, 27ª ed., 1997, p. 238).
Em análise ao parágrafo único, observa-se que uma vez anuladas as garantias reais, restabelece-se entre os credores a igualdade que a fraude procurava desfazer.
Ação Pauliana
O objetivo precípuo da ação revocatória ou pauliana (de origem romana, introduzida pelo pretor Paulo, e daí o seu nome) não é outro senão anular o defeito do ato jurídico, neste ensaio perquirido.
Como nos ensina o eminente jurista Carlos Roberto Gonçalves, com fulcro no art. 106, parágrafo único do CC., "Só estão legitimados a ajuizá-la (legitimação ativa) os credores quirografários e que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta. (...) Os credores com garantia real não podem ajuizá-la porque já existe um bem determinado, especialmente afetado à solução da dívida". (Direito Civil Parte Geral, vol I. São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, p. 116). Cumpre-nos lembrar que, no caso dos credores preferenciais, uma vez verificada a insuficiência do bem dado em garantia para a satisfação do crédito, podem demandar através da ação pauliana.
No que tange a legitimação passiva (6) (art. 109 do CC.) é certo que a ação deve ser intentada não só contra o devedor como também contra aquele que com ele celebrou a estipulação fraudatária, bem como contra terceiros adquirentes que tenham agido de má fé. Ademais, o ilustre jurisconsulto Cândido R. Dinamarco, também, com acuidade peculiar, pondera fazer sentido o litisconsórcio necessário passivo na ação pauliana "para os que afirmam que a fraude contra credores torna anulável o ato: é que, com a anulação, o próprio ato se desfaz e as partes e bens se restituem ao estado anterior (art. 158 do CC.), o que realmente significa alteração jurídica do alienante e não só do adquirente" (Fundamentos do Processo Civil Moderno,. São Paulo, Ed. RT, 2ª ed., p. 448).
Nesse mesmo diapasão, Maria H. Diniz nos informa que "O litisconsórcio na ação pauliana é obrigatório." (Código Civil anotado. São Paulo, Ed. Saraiva, 3ª. ed., 1997, p. 129).
Impende salientar, a princípio, que são em número de três os requisitos para a propositura da ação pauliana: a) a anterioridade do crédito; b) o consilium fraudis (má fé) e c) o eventus damni (insolvência do devedor). Não obstante, sustentam alguns doutrinadores que a propositura da ação pauliana dispensa a intenção precisa e determinada de prejudicar (má-fé), bastando a consciência da insolvência para a caracterização da fraude. Assim entendem doutrinadores da monta de Clóvis Beviláqua (Op. Cit., p. 386), Carlos Roberto Gonçalves (Op. Cit., p. 114), A. J. de Souza Levenhagen (Op. Cit., p.142) e tantos mais.
No concernente a anterioridade do crédito, um dos requisitos da ação pauliana, "determina-se pela causa que lhe dá origem. Assim, para que um crédito seja considerado anterior ao ato fraudulento, deve surgir antes da realização deste, não se confundindo com a sentença que apenas o reconhece e o declara. Ademais, é inexigível, para a configuração da anterioridade do crédito, que a sentença condenatória transite em julgado, já que em casos de ato ilícito, tal direito surge no momento do ato considerado lesivo que origina a ação de indenização." (Apelação cível n. 96.004883-9, de Santo Amaro da Imperatriz. Relator: Des. Carlos Prudêncio. 02/09/97)
