3 DESCONSIDERAÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
No Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, a desconsideração aparece do art. 28, nos seguintes termos:
"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1.º (vetado)
§ 2.º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 3.º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 4.º As sociedades coligadas só respondem por culpa.
§ 5.º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."
Essas disposições são criticadas por conterem no caput casos de imputação direta, que não se confundem com desconsideração da personalidade jurídica, bem como por exigir no § 5º apenas a existência de prejuízos ao consumidor não indenizados pela pessoa jurídica, indo de encontro ao princípio da autonomia patrimonial (COELHO, 2002:52).
Além disso, também apresentam hipóteses que podem se encaixar na teoria dos atos ultra vires (vide tópico 7.4)
MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA (2000:226), a propósito, aponta que o dispositivo do §5.º deve ser interpretado juntamente com o caput do art. 28, de modo que só será autorizada a desconsideração se presentes os requisitos deste. No mesmo sentido, ELIZABETH CRISTINA CAMPOS MARTINS DE FREITAS (2002:207).
Merece destaque a menção feita por estes dois autores a um comentário de ZELMO DENARI, em sua obra Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto – Rio de Janeiro: Forense universitária, 1994, p.159-, no sentido de que o veto do §1.º deveria ter sido direcionado ao §5.º.
Apenas a primeira parte do caput do art. 28 se aproxima da formulação original da doutrina da desconsideração, tendo em vista a utilização abusiva da pessoa jurídica. Porém, acresce o elemento "em detrimento do consumidor" como requisito para tanto (FREITAS, 2002:172).
Quanto ao conceito de má administração, deve-se buscar no próprio ordenamento um delineamento adequado.
Inicialmente, dentro das normas gerais que cuidam da pessoa jurídica, está o CC, que, em seu art. 1011, prevê o que se pode chamar de boa administração: "O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios."
De outro lado, o art. 1016 do CC esclarece que os administradores respondem perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Também no mesmo sentido a disposição do art. 158 da Lei 6404/76:
"Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto;"
Diante dessas disposições, constata-se que, ao mesmo tempo em que a lei estabelece que o administrador não é pessoalmente responsável "pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão" quando "tiver, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios", determina que será responsabilizado quando houver exercício irregular da administração, improbidade, culpa ou dolo, infração da lei ou do estatuto.
Basta, assim, aplicar o argumento a contrario (PERELMAN,2000:11) às situações em se seria injustificável estarem enquadradas como boa administração.
ELIZABETH CRISTINA CAMPOS MARTINS DE FREITAS (2002:172) aponta a aparência de tratamento desigual entre empresas bem administradas e mal administradas, pois somente no caso destas seria permitida a desconsideração no caso de encerramento.
Ocorre que, se não houve a má administração, se não houve abuso ou outro pressuposto para a desconsideração, não há porque se cogitar de sua aplicação.
Por fim, em relação aos parágrafos 2.º, 3.º e 4.º, não tratam da desconsideração da personalidade jurídica, mas simplesmente de responsabilidade em sentido lato (FREITAS, 2002:204).
4 DESCONSIDERAÇÃO NA LEI N.º 8884/94
A Lei 8884/94 prevê em seu art. 18:
"Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."
A CR determinou em seu art. 173, § 5.º, que tanto pessoa jurídica, quanto seus membros, devem ser responsabilizados por atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
A primeira parte do art. 18 é um tanto quanto confusa. Quando diz que a personalidade do infrator pode ser desconsiderada, parece estar fazendo menção à pessoa jurídica. Porém, logo a seguir, refere-se a um abuso praticado por esta. Ora, o abuso é praticado pelo membro da pessoa jurídica, e não por ela, pois, se assim fosse, não haveria porque desconsiderá-la.
Ante o absurdo que essa interpretação acarretaria, infere-se que "abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social" devem ser praticados pelos membros da pessoa jurídica (PERELMAN,2000:11).
Salienta FÁBIO ULHOA COELHO (2002:53) que, como o legislador reproduziu nesse dispositivo o teor do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, merecem as mesmas críticas, no sentido de incluir casos que não se confundem com a doutrina da desconsideração, como no encerramento da empresa por má administração.
No que tange à má administração, já foi tratado quando da análise do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, no tópico 3 supra.
5 DESCONSIDERAÇÃO NA LEI N.º 9605/98
Dispõe o art. 4.º da Lei 9605/98, verbis:
"Art. 4.º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente."
Esse dispositivo cogita, obviamente, da hipótese em que é a pessoa jurídica que está sendo responsabilizada por prejuízos causados ao meio ambiente, e não seus sócios ou membros.
Isso porque, se estes já estiverem sendo obrigados a ressarcir os danos, não haveria falar em pessoa jurídica como obstáculo.
Salvo se referidos membros houverem transferido seus bens à pessoa jurídica, de modo a resguardá-los de eventual execução. Todavia, se essa transferência torná-los insolventes, ensejará a aplicação do instituto da fraude contra credores, ou da fraude à execução, dispensando-se a desconsideração.
Acresça-se, contudo, que, se apesar da transferência, os membros continuarem a se utilizar dos bens como se seus fossem, estará configurada a confusão patrimonial, máxime se o aludido patrimônio não tiver qualquer serventia à finalidade da pessoa jurídica. Desta maneira, ainda que não configurada fraude à execução ou a credores, a personalidade poderá ser desconsiderada.
Entretanto, se se atentar para a redação do art. 4.º, verificar-se-á que, conquanto seja permitida a desconsideração da personalidade jurídica, essa permissão não se sujeita ao preenchimento dos pressupostos da doutrina original.
Assinala MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA (2000:49) que bastará a pessoa jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento, ou seja, havendo um dano e esgotado seu patrimônio, se não for possível alcançar os bens dos sócios em razão da limitação legal de responsabilidade, ou da aplicação do princípio da autonomia do ente jurídico, será possível a desconsideração.
De outro lado, para FÁBIO ULHOA COELHO (2002:53), se a pessoa jurídica não tiver bens para arcar com o ressarcimento de prejuízos ao meio ambiente, este fato, isoladamente, não pode ser considerado um obstáculo a autorizar a desconsideração. O referido autor entende que a interpretação deve ser feita de acordo com a formulação teórica acerca do instituto da desconsideração, ou seja, é indispensável perscrutar a utilização indevida da personalidade jurídica, seu desvirtuamento.
A primeira posição se mostra mais compatível com os princípios do direito ambiental e com a teoria do risco. A segunda, afina-se com princípios econômicos, pois consegue visualizar que, ao impor tal responsabilização, além de o custo desta ser repassado para a produção, poderá afastar os investimentos.
Deve-se localizar um ponto de equilíbrio, onde convivam desenvolvimento e proteção ao meio ambiente, ou seja, o desenvolvimento sustentável.
Um sócio que, sabendo do risco de uma determinada atividade, vote contra sua execução, poderá ser responsabilizado? Por um lado se argumentará que sua vontade não deu causa a eventuais danos. Por outro, poderá ser levantado que, nada obstante ser contrário a tal atividade, deixou seu capital disponível para a empresa utilizá-lo e, caso houvesse lucro, ele receberia parte deste. Além disso, tendo em vista que não há limite para o lucro próprio e para o prejuízo ambiental, sua limitação de responsabilidade atrelada à participação societária se mostra como um privilégio um tanto quanto sem razoabilidade.
Enfim, sem embargo dessa reflexão, o fato é que a posição de MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA deva ser acatada, pois, do contrário, estar-se-ia negando vigência ao disposto no art. 4.º. Além disso, se cada magistrado acabar por aplicar, no caso concreto, o que achar mais justo, ora desconsiderando a personalidade, ora não, isso implicará ofensa à isonomia, bem como insegurança jurídica.
5.1 PESSOA JURÍDICA CRIMINOSA?
O art. 2º imputa responsabilidade, na medida da respectiva culpabilidade, aos diretores, administradores, membros de conselho e de órgão técnico, auditores, gerentes, prepostos ou mandatários que, "sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la".
Esse artigo só diz respeito a crimes, e não aos demais atos ilícitos. Na mesma linha adotada pelo Código Penal, a omissão só tem relevo jurídico quando presentes cumulativamente dever jurídico e possibilidade de agir.
Questiona-se, todavia, acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Num trabalho em que se investiga quais atos podem ou não ser atribuídos às pessoas jurídicas, bem como a seus membros, essa questão não poderia deixar de ser mencionada.
O §3.º do art. 225 da CR dispõe que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
Alguns autores negam a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas (JESUS, 1995:150; DELMANTO et alli, 1998:57-8).
O argumento fundamental nessa corrente doutrinária é a ausência do elemento psicológico na pessoa jurídica, que, por conseguinte, não permitiria atribuir-lhe culpabilidade (DELMANTO et alli,1998:57).
Para DAMÁSIO E. DE JESUS, só o homem pode cometer crime, pois "só ele possui a faculdade de querer". Não seria possível admitir que a pessoa jurídica possuísse consciência e vontade. Por isso, a interpretação do art. 225, § 3.º, e do art. 173, §5.º, da CR, para referido autor, é no sentido de que as sanções penais dizem respeito somente às pessoas físicas, ao passo que as administrativas, às jurídicas (JESUS, 1995:150), ante a impossibilidade de aplicação da pena restritiva de liberdade a estas (DELMANTO et alli,1998:57).
Este último argumento, porém, é fraco. Obviamente que somente as sanções penais compatíveis com a pessoa jurídica é que serão aplicáveis a ela. Aliás, o § 5.º do art. 173 da CR é mais claro quanto a isso, ao prever que "a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".(grifou-se)
A propósito, para FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO (1991:137), é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica, desde que haja tipo penal que a admita como sujeito ativo, e a pena cominada lhe seja compatível com sua natureza.
A polêmica maior, como se vê, decorre da posição filosófica penalista de que o direito penal tem em mira a subjetividade dos agentes.
O legislador, quando comina uma pena, espera, sinceramente, que esta não tenha que ser aplicada, e que seu efeito de ameaça seja suficiente para impedir a ocorrência dos delitos. O mesmo se pode dizer de toda sociedade. Daí, o caráter preventivo do Direito Penal (TOLEDO,1991:3).
Porém, somente os seres humanos, que compreendem o significado das leis e de seus efeitos, é que podem corresponder ou não à expectativa do legislador, assim como, somente eles podem, na prática, realizar os fatos típicos – ainda que não venham a figurar na relação jurídica em nome próprio.
Apenas o homem tem possibilidade de ter vontade, compreensão e discernimento da realidade perceptível, e capacidade de se comportar de acordo com essa percepção.
Com isso, fica evidente não ser lógico que um preceito legal que imponha uma sanção penal seja compreendido por uma pessoa jurídica.
Só é cabível juridicamente a imputabilidade penal da pessoa jurídica se for desconsiderado o elemento subjetivo do crime, ou seja, se ela for responsabilizada objetivamente; ou se, por meio da teoria organicista, for atribuída a ela a vontade de seus agentes.
Deve ficar claro, porém, que os limites até onde se pode considerar a pessoa jurídica como um ente existente e autônomo devem ser estabelecidos com razoabilidade.
Se a autonomia da pessoa jurídica em relação a seus membros fosse absoluta, e se a prática dos atos de seus órgãos fosse sempre atribuída a ela, a eficácia da norma penal seria proporcional ao interesse dos sócios em relação ao patrimônio social.
Isso porque, na prática, somente este e a própria atividade da pessoa jurídica seriam atingidos -com a pena de multa ou perda de bens, e a limitação de exercício-, e não a liberdade ou o patrimônio pessoal dos sócios.
Diante dessa constatação, as sanções penais previstas na Lei n.º 9605/98 procuraram abarcar tanto a pessoa jurídica quanto os membros desta diretamente. Note-se, outrossim, que só se falou em culpa destes últimos, e não da pessoa jurídica.
Além disso, ela apenas responderá por crime quando tiver obtido algum benefício com a infração, ou se esta for perpetrada em seu interesse, conforme art. 3.º da Lei n.º 9605/98.
É o mesmo que ocorre quando um indivíduo coage um terceiro a cometer um delito. Quem realiza os elementos do fato típico é o coagido, mas quem responde é o coator, nos termos do art. 22 do Código Penal.
De qualquer forma, à pessoa jurídica deverá ser assegurado o devido processo legal, mesmo porque, para que seja condenada, é essencial que ela figure como réu na ação penal.
Vale lembrar que, mesmo em relação às pessoas físicas, conquanto a pena não possa passar da pessoa do condenado, essa regra admite, como exceção, que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens sejam estendidas aos seus sucessores, a teor do disposto no inciso XLV do art. 5.º da CR.
"Art. 5.º [...]
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;"
Seja como for, em termos práticos, é irrelevante o questionamento acerca de quem deve figurar como praticante da conduta, mesmo porque isso não soluciona o problema.
O que importa, e é isso que a lei buscou fazer, é atribuir a responsabilidade. Não é demais reiterar que somente com prévia determinação legal alguém pode ser obrigado a fazer alguma coisa – art.5.º, II, CR.
Lembrando que é a própria lei que atribui autonomia à pessoa jurídica, ela também pode relativizar essa separação, por mais criticável que isso possa ser no plano prático.
Quanto à ontologia das penalidades, mormente as de caráter pecuniário, para se aferir se seriam penais ou administrativas, e as diferenças práticas, jurídicas ou fáticas, alongariam demais o presente trabalho, e se distanciariam do tema.
