O presente artigo tem como escopo precípuo o estudo da teoria do doutrinador alemão “Günter Jakobs” que se debruça sobre o tema do direito penal do inimigo sob a perspectiva jurídico-social brasileira se há coerência e aplicabilidade na ordem jurídica.

Introdução

O presente artigo tem como escopo precípuo o estudo da teoria do doutrinador alemão “Günter Jakobs” que se debruça sobre o tema do direito penal do inimigo sob a perspectiva jurídico-social brasileira se há coerência e aplicabilidade no ordenamento jurídico contemporâneo nacional e seus efeitos decorrente em uma hipotética aplicação, como seria interpretado pelos doutrinadores, juízes, legisladores e operadores do direito como um todo, efeitos, desdobramentos no organismo pulsante social, cultural brasileiro.

Divisão entre os DELINQUENTES e os CRIMINOSOS em duas classes: a primeira parte os (DELINQUENTES) continuaria a ter o status de cidadão e, quando infringisse a lei, teria garantido o direito ao julgamento previsto no ordenamento jurídico estabelecido e possuiria a chance de se readaptar aos moldes da sociedade; já a segunda classe, os (CRIMINOSOS) entretanto, são aqueles indivíduos que reincidissem no crime, denominados como inimigos do Estado e seriam adversários, recebendo um tratamento frio, diferenciado, rigoroso.

Temos que, os DELINQUENTES são aqueles que, apesar de saberem que cometer determinada contudo é considerado crime, este ainda sim vem a cometê-lo.

Entretanto, é dado a este indivíduo uma nova chance, uma segunda oportunidade, para que este possa tentar se ressocializar e se enquadrar novamente no meio social.

Isto é, se adequar aos moldes mínimos de convivência social, para que se possa viver em um ambiente, harmonioso, tranquilo e contenha paz, para que possa haver um convívio sem restrições, medos e insegurança.

Destarte, esse indivíduo nessa condição de DELINQUENTE, teria o direito ao devido processo legal e outras garantias que lhe coubesse nessa condição. Uma vez que, este viesse a reincidir, voltando a ferir os a essência de um bom convívio social, este perderia o que lhe era assegurado, e passaria agora a ser considerado como um CRIMINOSO, passando a ser visto e tratado de outra maneira pelo o Estado.

Os então chamados de inimigos no caso, sendo estes os CRIMINOSOS, perderiam o direito a uma série de garantias constitucionais, como já fora brevemente salientado acima. Por se considerar estes seres como incapazes de adaptar-se às normas da sociedade, deveriam ser afastados, separados, excluídos, deixando-os sob a tutela do Estado, retirando destes indivíduos o status de cidadão.

Faz importante salientar, ainda que amiúde que, esse indivíduo já veio a transgredir as normas do Estado, normas estas que de uma maneira geral foram tidas como essenciais para o convívio ideal de todos os integrantes desta sociedade.

Esta visão e tida, pois, a reincidência na criminalidade, mostra-se como uma tentativa maçante de tentar ludibriar as normas de convívio social, para que de alguma forma possa tirar vantagem, ferindo assim de forma gravíssima, este referido meio social.

Não havendo assim, justiça entre aqueles que se esforçam para manter um convívio de melhor forma possível, respeitando tais normas, impostas pelo Estado, com o escopo de zelar pelo convívio de todos nessa sociedade.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo, Direitos Básicos, Delinquente, Criminologia, Velocidades, Estado.

Objetivos: Primário analisar e discutir a possibilidade aplicação em uma possível ocorrência no meio social brasileiro. Secundariamente analisar e levantar possíveis hipóteses de efeitos, aplicabilidades em um caso concreto. Terceiramente o reflexo da sociedade em um caso de aplicação da teoria Jakobiana.

Metodologia: Para execução do presente artigo foi realizada uma pesquisa bibliográfica com a faceta teórica de Jakobs em termos do Direito Penal do Inimigo.  A seguir, transferiu-se a obra, como pano de fundo, para uma análise da sociedade brasileira atual. Com base em autores clássicos como: Platão, Maquiavel, Hobbes, Locke, Rousseau; também se utilizou como fundamentação autores contemporâneos como: Jakobs, Creco, Fabbrini e Luigi Ferrajoli. O texto se refere a impetuosidade de indivíduos inseridos na sociedades que relutam em ir contra os princípios sociais e de certa forma se tornam perpétuos nos delidos e não se abstém de corrigi-los ou se ressocializar se adaptar a sociedade e seus modos de vida e convívio social.

O Inimigo

É importante salientar sobre o quem vem a ser um inimigo. Inimigo é um adjetivo, utilizado para evocar algo ou alguém contrário ou antagônico a si mesmo ou ao próprio. Sendo que este surge por um desacordo extremo e intolerante entre pessoas ou entidades de tipos diferentes.

Ou seja, é a discordância de pensamentos formados entre indivíduos. Indivíduos estes que, tem por si a convicção de certo pensamento e idéia, rechaçando qualquer outra forma de penar que lhe advenha.

Podemos observar que, uma ou várias pessoas ou sociedades podem se tornar inimigas quando estas defendem idéias opostas e não mostram tolerância ou parcialidade para opiniões e ou idéias alheias.

Sendo assim se, duas pessoas pensam de maneira divergente, não necessariamente quer dizer que estas são inimigas, a menos que uma dentre elas decida combater a outra com a intenção de fazê-la desaparecer ou de se impor.

Destarte, a inimizade costuma ser o alicerce tendo como sendo o primeiro passo para o começo de uma guerra. Se dois países não chegarem a acordo e se mostrarem fundamentalistas nas suas posições, é provável que a situação de origem a um conflito armado.

Cabe destacar que o tratamento que se deve dar a um inimigo é regido de leis e convenções internacionais.

Inimigos então, são aqueles em que por causa de um antagonismo em certa forma de pensar, e a defesa incessante da mesma, acaba por levar estes indivíduos a um conflito. Desta forma acabando por formar inimigos, uma vez que, nenhum abre mão da forma de pensar pré-definida.

Antagonismo este que, acaba por gerar inimigos, onde idéias defendidas, acabam por ferir outras, e assim, por essa oposição de pensamentos e idéias defendidas a unhas e dentes, sem que estes Abrão mão da forma de pensar, gerando assim inimigos.

Soluções ou geradores do Direito Penal do Inimigo  

São tidas como, Prevenção da Infração Penal no estado Democrático de Direito, onde temos: a prevenção primária, prevenção secundária e prevenção terciária.

Formas estas que tem ligação direta com o tema abordado pelo presente estudo, uma vez que, o que acaba por gerar esse mal estar social, e qualificar o indivíduo como Inimigo ou não do Estado, é justamente infringir ou não alguma destas formas de prevenção.

Início do Problema  

Temos que este vem a ocorrer pela ruptura da prevenção primária, sendo que esta vem a ser, aquela prevenção genuína. Dirigindo-se a toda a população, de uma forma geral, não se realizando de forma imediata e sim em longo prazo, sendo demorada, com custos altos, se sustentando com o passar dos anos ou das administrações.

Podendo destacar que o escopo desta é, acabar com o problema antes mesmo de sua realização e prática.

Para Antônio García-Pablos de Molina, os programas de prevenção primária se orientam para as causas mesmas, a raiz do conflito criminal, para neutralizar este antes que o próprio problema se manifeste. Tratam, pois, de criar pressupostos necessários ou de resolver as situações carências criminógenas, procurando uma socialização proveitosa e de acordo com os objetivos sociais. (Lélio Braga Calhau, p.87-88, Resumo de Criminologia)

Concluindo então que, são englobadas na forma de prevenção primária, as normas e leis, que o Estado utiliza para, organizar o convívio social entre os indivíduos.

Destarte, se o indivíduo mesmo sabendo que não deve infringir estas normas e leis, vier a desrespeitá-las por uma vez, como já se sabe, segundo a teoria do presente estudo, terá o indivíduo todas as garantias do devido processo legal.

Porém com uma reincidência, este se torna inimigo do Estado, por estar sendo antagônico a regras impostas por este.

Assim afetando a forma de prevenção terciária, onde se a finalidade é evitar a reincidência.

Os programas de prevenção terciária possuem apenas um destinatário: a população carcerária e busca evitar a reincidência. São programas que atuam muito tardiamente no problema criminal e possuem, salvo raras exceções, elevados níveis de eficácia. (Lélio Braga Calhau, p.89, Resumo de Criminologia)

Desta forma, então muitos são os inimigos do Estado, visto que, o autor Lélio Braga Calhau, informa que alto são os índices de ineficácia deste tipo de prevenção, com algumas raras exceções.

A PENA

Uma vez que, o indivíduo vem a se tornar inimigo do Estado perdendo todas as suas garantias processuais, ele passa a ter uma visão de excluído socialmente, visto que este não seguiu e não respeitou as normas Estatais a ele impostas, para um correto convívio social.

Mesmo este passando a obter esse olhar socialmente, de excluído, rechaçado do meio social, resta saber a que destino dar a esses indivíduos que não se readaptarem as normas de adequação social.

Assim temos que, o que se deve ser feito é a aplicação de uma pena sobre esse indivíduo.

Entretanto necessário se faz abordar o que seria uma pena. Visto que, a pena historicamente no memento da Idade Antiga esta vem com o propósito de Defender o Estado, fazer a Prevenção Geral e ainda propiciar a Correção do Delinquente.

Logo depois, na Idade Média, a pena passa a apresentar uma proposta em que o verdadeiro objetivo desta seria Atemorizar a Consciência de uma forma coletiva.

E por fim, mais adiante na Idade Moderna ao se perceber que, não haveria como realizar a pena capital em todos os condenados, resolveu-se adotar uma novo meio como estratégia, uma que tentasse inserir o sujeito novamente na sociedade.

Hoje nos dias atuais, a pena é: ¨sanção de caráter aflitivo, sendo esta imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é de aplicar a retribuição de forma punitiva ao delinqüente, promover sua readaptação social e prevenir novas e possíveis transgressões pela intimidação dirigida a coletividade¨. A pena é um meio coercitivo, na tentativa de frear, anular o cometimento de delitos.

As Finalidades das Penas  

Existem ainda teorias que vem expressar certas finalidades que contém as penas, sendo elas a teoria Absoluta ou da Retribuição, teoria mista, ecltética, intermediária ou conciliatóris e por fim a teoria ressocializadora.

A Teoria Absoluta ou da Retribuição

Essa teoria tem por finalidade a devolução ao apenado o mal que o mesmo veio a fazer na sociedade. Pode-se dizer que seria ¨punir o mesmo com retribuição do mal injusto, praticado por ele, pelo mal justo previsto no ordenamento juridico¨.

A Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória

Segundo a qua a pena vem ter duas finalidades: punir o criminoso e ainda prevenir a prática de crime.

A Teoria Ressocializadora

Sendo que o estudo desta se faz de fundamental importância, por se tratar de ser a finalidade esperada com a teoria do presente estudo, uma vez que, conseguindo se chegar a ressocialização não se faz mais necessário que o indivíduo seja tido como inimigo do Estado. Assim a teoria ressocializadora tem um caráter em que, a pena passa não ser mais entendida como retribuição de culpa, mas sim pelo contrário a pena se presta a ser um instrumento de ação moral que irá transformar o indivíduo a ponto de que o mesmo consiga se regressar ao seio social. Ou seja, como o próprio nome diz é uma teoria ressocializadora, onde o apenado depois de sofrer a pena seria ressocializado e reintegrado na socialidade. 

Entretanto, o autor Mirabete afirma que ¨É praticamente impossível a ressoacialização do homem que se encontra preso, em um presídio quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer¨.

Assim, na opinião do referido autor a solução para o problema carcerário e da reincidência que é o que vem ao caso, passa necessariamente por uma mudança de conduta e de valores internos, onde se consiga trabalhar a mente e o espírito do interno, para que consiga mudar o seu ponto de vista em relação a sociedade, sob pena de se ficar perdendo tempo e obtendo gastos em favor a uma causa por um esforço em vão.

E mais, Mirabet ainda atenta que a pena deve se prestar a mudar o comportamento e a visão do delituoso de seu papel social.

Destarte, o que se pode observar é que para que a pena tenha efeito e realmente produza efeitos elas devem ser mais rígidas sem brechas e regalias e ainda atingir o interior do indivíduo, a punição deste deve literalmente mexer com o interior do indivíduo a ponto de enfraquecê-lo emocionalmente para que este venha a não mais a cometer delitos e voltar a ao convívio social ainda que seja praticamente impossível esta hipótese.

O Sistema Progressivo de Penas

Outro assunto que de certa forma remete ao tema estudado, vem a ser o Sistema Progressivo de Penas. Visto que este tem como objetivo de melhorar as condições da pena ou até mesmo regressar as condições das mesmas, isso com a finalidade de reduzir o cumprimento da pena e ou passar para regimes mais brandos, tudo isso mediante ao comportamento do detento.

Entretanto, o que de fato importa é a finalidade, aquilo que se quer alcançar assim o legislador com o intuito da pena ser utilizada como um meio de reeducar o interno, de modo que o mesmo aos poucos vá se preparando para voltar ao meio e convívio social, assim, isso levaria ao preso uma perspectiva e até certa esperança, criou este dispositivo.

Sendo assim, ai esta perceptivelmente mais uma tentativa de ressocializar o indivíduo e colocar ele de volta ao meio social, afim de se adaptar nesse meio e ter o status de fato que merece e sem causar qualquer dano a outrem e assim não se tornando um inimigo do Estado, mesmo sabendo que a tarefa não é fácil mostrando até mesmo quase impossível de se conseguir atingir este objetivo, inúmeras são as tentativas de educar e inserir esta pessoa a sociedade.

E ainda, a progressão de regime no cumprimento de pena decorrente de condenação realizada pela prática de crime hediondo ou semelhante, retira da pena privativa de liberdade o caráter visto como retributivo, revitalizando o caráter ressocializador.

Antecedentes

Mais um assunto diz respeito ao tema estudado, sendo este o que trata dos antecedentes criminais do indivíduo, sendo estes que declaram reincidência ou não da pessoa na criminalidade. Sendo que, ainda que amiúde necessário se faz reafirmar que é esta que se visa combater, a reincidência,

Para que o indivíduo uma vez que, tenha praticado um delito pague por este por meio do cumprimento de uma pena, pena esta que visa justamente atingir o indivíduo o mais profundamente a ponto deste não mais vir a reincidir e cometer crimes.

Daí, acatar os moldes de padrão de convívio adequado socialmente para que este possa se inserir nesta, e exercer o legítimo papel que se deve, o de cidadão e não de um inimigo do Estado.

E o criminoso não poderá ser considerado reincidente se o crime não teve ato condenatório, transitado em julgado, assim este só poderá ter status de reincidente com cometimento de novo crime depois de outro já transitado em julgado.

E sobre isso o grande, conhecido e renomado autor Rogério Greco salienta que;

Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei.  ( Rogério Greco, p.681 Curso de Direito Penal parte geral)

 Das Velocidades do Direito Penal

Das velocidades do Direito Penal,  dentre as quatro existentes a que mais nos interessa por andar lado a lado com a teoria estudada no presente artigo é a terceira, por ter mais atributos, pensamentos que condizem com a teoria do Direito Penal do Inimigo, porém se faz importante observar todas as velocidades para que se possa ter alguma idéia sobre elas, conjuntamente para que não fique lacunas no raciocínio.

A Primeira velocidade do Direito Penal

 A Primeira velocidade do direito penal é a chamada clássica ou tradicional contendo as garantias penais positivadas na constituição sendo elas preservadas ao máximo, a presunção de inocência, a pena restritiva de liberdade como a última ratio ou seja, a última medida a ser tomada pelo estado, pois, a pena de restritiva de liberdade ou o cárcere é mais nocivo ao cautelado ou réu do que a sua ideia principal que é ressocialização do indivíduo, acabando tornando-o mais prejudicado do que reintegrado ao meio social que vivemos.

Temos como referência na primeira velocidade a teoria do garantismo penal ou minimalista onde a pena de cárcere não é a principal motivadora do direito e sim a “ovelha negra” ou a última opção a se utilizar pois deve ser manter o estado democrático de direitos onde ser respeita os princípios do dublo grau de jurisdição cujo tenho o direto que minha sentença seja revista e reanalisada por juiz natural e investido de jurisdição para analisar e julgar com o máximo de equidade ao caso e atendendo princípios da oralidade, imparcialidade, independência, presunção de inocência, juiz natural, princípio da intervenção mínima e entre outros, positivados no ordenamento jurídico.

Acreditasse que a primeira velocidade penal seja lenda e por tais burocracias exigidas pela lei, mas tais procedimentos são imprescindíveis para um julgamento justo e inequívoco onde, que no ordenamento jurídico brasileiro se tem uma frase “que é melhor um culpado livre do que um inocente preso”.

A teoria do garantismo penal propõe à ordem jurídico-penal segundo Martinho Otto Gerlack Neto “uma redução dos mecanismos punitivos do Estado ao mínimo necessário, ao contrário do que pretendem os defensores do direito penal máximo, justificando-se a intervenção penal somente em casos extremamente necessários para a proteção dos cidadãos”.

Pensamento inverso se faz presente com o radical do professor alemão GunterJakobs. Jakobs preleciona que, a função última do direito penal é a tutela do conjunto de normas em vigor em determinada sociedade, e somente por via indireta há a tutela de bens jurídicos. Têm-se como premissa basilar a teoria do contrato social, criada por Rousseau, e apoiada por Look e Hobbes, e sugere medidas extremas para quem insistir em quebrar o pacto social, tratando tal indivíduo como um verdadeiro inimigo. Jakobs ampara-se ainda, nas teorias de Luman e de filósofos como Kant.

Existem ainda o funcionalismo do controle social de Hassemer (que se ampara na tese do garantismo penal - Luigi Ferrajoli), e o funcionalismo reducionista de Zaffaroni (que reestrutura os elementos do crime, principalmente, no que tange a tipicidade – requisito do fato típico desde 1906 com Bindig – instituindo a famigerada teoria da tipicidade conglobante). Entretanto, para os objetivos a que se propõe este humilde trabalho, limitamo-nos às ideias traçadas alhures acerca do funcionalismo racional ou moderado de Roxin, e com o radical de Jakobs.

Luigi Ferrajoli, na sua obra Direito e Razão, estabelece as bases conceituais e metodológicas do que foi chamado de garantismo penal. Todavia, percebe que os pressupostos estabelecidos na seara penal podem servir de subsídios para uma teoria geral do garantismo, que se aplique, pois, a todo o direito e a seus respectivos ramos (administrativo, civil etc.).Alexandre da Maia, 2000 (https://jus.com.br/artigos/17/o-garantismo-juridico-de-luigi-ferrajoli) acessado em 14/09/2016

Em meio a tal quadro, emerge o funcionalismo teleológico ou moderado de Claus Roxin, o qual, deixando de lado o formalismo exagerado, enxerga o delito de ângulo diverso, entendendo não ser crime por exemplo, os delitos de bagatela, por faltar nestes casos tipicidade material, haja vista que na prática, não se tem como violado o bem jurídico tutelado pela norma penal, a qual deve ser orientada pelos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade. Roxin defende ainda, a reintrodução da teoria da imputação objetiva em nosso ordenamento jurídico, a qual imputa ou não responsabilidade penal ao indivíduo, tendo em conta os riscos permissivos ou não pelo corpo social.

Portanto, para Roxin, a função precípua da norma penal é a tutela dos bens jurídicos principais ou mais importantes em determinado momento histórico, e ao fazer a eleição destes últimos, necessária a observância pelo legislador e posteriormente pelo interprete da norma penal, de princípios como o da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade.

No qual os crimes de menor teor ofensivo para a sociedade se tornam banais, pois, é mais oneroso para o estado mover uma ação penal contra o infrator em detrimento do bem jurídico tutelado, onde se forma o princípio da bagatela ou da insignificância, não que, não seja punível, pode e deve ser com repreensão e advertência, mas mover a máquina estatal para punir um crime ínfero é considerado um exagero por parte do operador, como em resolução expõe o supremo em seu sítio online.

Descrição do Verbete: o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.  (STF/ Verbete 491 http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491) acessado 15/09/2016

A primeira velocidade do direito penal tem como escopo precípuo garantir e manter garantido os direitos de primeira, segunda e terceira geração mantendo todos em perfeito estado onde se faz uma valoração em conflitos de direitos e princípios havendo um se que será mais atenuado que outro, mas nunca deixando os princípios ou direitos em o estado de mitigação serem extintos pelo fato de que todos temos direitos e nenhum direito está em detrimento sobre o outro.

Segunda Velocidade do Direito Penal se caracteriza pela mais observância nos direitos, e a economicidade do estado, ou seja, penas alternativas penas de multas onde ao invés do estado fazer o investimento para que um indivíduo seja punido, o estado aplica penas pecuniárias ao delituoso e o mesmo arca com sanções impostas pelo estado, exemplo claro desta velocidade é a pena de multa.

SEGUNDA VELOCIDADE

É sabido que a segunda velocidade é mais rápida que a primeira, pois, os direitos são levemente relativizados em detrimento do ato, mas puníveis em um teor menos gravoso como as penas de restrições de direitos, multas e pagamentos de sestas básicas serviços comunitários e afins que não retirem a liberdade do indivíduo, mas também o puna de modo que ele não venha a cometer novas infrações e delitos de menor teor e que não chegue aos crimes que o levem a uma pena de restrição à liberdade.

Porém é bem possível para a segunda velocidade punir com restrição à liberdade, a ideia desta corrente é que o indivíduo se ressocialize com mais facilidade, ou seja, habilita-lo para o convívio em sociedade sem as contravenções ou crimes de menor teor, tendo o fato que ele não é um inimigo do estado sendo que o estado provém essa reintegração de maneira que a pessoa volte a seu “status” quo o mais breve.

Diante das nuances dessas correntes de pensamento acerca da função da sanção penal, atualmente se questiona se o Direito de punir e, especificamente, a sanção penal buscam somente assegurar as expectativas da sociedade, ou também assegurar efeitos, seja com enfoque econômico.

O caráter utilitário da pena, desde BECCARIA, ROMAGNOSI e FEURBACH até BETHAM e GROLMAN, não é negado. Porém, pretender que o efeito seja a meta ou a finalidade da pena não seria demais para o Direito Penal.

Neste aspecto, BONFIM ilustra que o discurso da ressocialização do delinquente desembocaria em um impedimento constante de punição dos criminosos. Seria o dilema sem resposta: “(...) se fosse pobre o réu, não haveria por que puni-lo para ressocializá-lo, porque se antes ele era um ‘excluído’, se nunca fora ‘socializado’, não se poderia falar em ‘ressocialização’; se fosse rico, da mesmasorte, seria inócuo, porque o rico é hiperssocializado....”O mesmo autor continua, “(...) ressocializar pela prisão quem mata? Ressocializar pela prisão a professora que matou o marido? Explicar-lhe, pela pena, que não pode matar? Ressocializar pela prisão o dentista que matou o advogado, decapitando-o? Explicar-lhe, pela pena, que é muito grave o que cometeu, para que não faça mais isso, ‘reaprendendo” a viver em sociedade e nela ‘reinserindo-se’ após o cumprimento da pena?”

É certo que a busca do conhecimento do direito de punir através das teorias multifatoriais, levando em conta as causas para os fatores que levaram à eclosão do crime, por si só, não afeta a operacionalidade do Direito Penal. Contudo, essa busca continua a ser o grande desafio da atualidade, cuja resposta poderá amparar ou descredenciar um pretenso ‘Direito Penal do Inimigo’. Advertem, nesse diapasão, GOMES e BIANCHINI:

Impõe-se definir com toda a clareza para que serve o Direito penal. Esse sempre foi o grande desafio da ciência penal. Não se pode atribuir a ele papel que nunca conseguirá desempenhar. Valendo-se da imagem do elefante e dos ratos, dá para dar uma idéia (bastante aproximada) do que vem ocorrendo com o tradicional Direito penal, que é, em termos de velocidade, um verdadeiro elefante (tendo em conta que se funda na pena de prisão e exige, consequentemente, o devido processo legal clássico: investigação burocratizada, denúncia, provas, instrução demorada, contraditório, ampla defesa, sentença, recursos, tribunais lentos e abarrotados etc.). A criminalidade da era pós-industrial e, agora, da globalização, por seu turno, é velocíssima (tanto quanto os ratos). Ao longo do século XX, mas particularmente depois da Segunda Guerra Mundial, acreditou-se que seria possível conter ou controlar (“combater”) os ratos com o elefante (com o Direito penal tradicional), desde que alguma mobilidade extra lhe fosse dada. O legislador, assim, começou a sua deformação, colocando algumas rodas mecânicas nas suas patas (leia-se: para fazer frente à criminalidade moderna, começou a transformar o Direito penal tradicional flexibilizando garantias, espiritualizando o conceito de bem jurídico, esvaziando o princípio da ofensividade – mediante a construção de tipos de perigo abstrato -, eliminando grande parcela da garantia da legalidade etc.)

BONFIM, Discurso de Abertura do I Congresso Mundial do Ministério Público (2000). Disponível em:<http://www.emougenotbonfim.com/portuguese/index.htm> Acesso em: 16 de outubro de 2016144 Id.145 GOMES; BIANCHINI

TERCEIRA VELOCIDADE

Terceira Velocidade do Direito penal ficou marcado pelo resgate da pena de prisão por excelência, além de flexibilizar e suprimir diversas garantias penais e processuais penais. Trata-se de uma mescla entre as velocidades acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade).

É também aqui que se expande o Direito Penal do inimigo ou inimigos do Direito Penal, consistindo num direito de emergência, de exceção.

Segundo a concepção de GüntherJakobs, trabalhada em 1980, 1990 e 2003, o “inimigo” seria o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras elementares de convívio em sociedade. Sendo assim, haveria uma divisão do Direito Penal: do Cidadão – com respeito aos direitos e garantias legais constitucionalmente previstas; e do Inimigo – com a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais e legais. Exemplos: interceptação telefônica sem prazo; caneleira eletrônica; lei dos crimes hediondos (nº 8.072/90); lei do crime organizado (nº 9.034/95), dentre outros. O inimigo é o não-cidadão e não pode ser tratado como pessoa pelo Estado.

Em resumo, alguns pontos definem bem as implicações da adoção do Direito Penal do inimigo. Vejamos: I) Antecipação da punibilidade – tipificam-se os atos preparatórios. Ex: art. 288, CP. Jakobs afirma que determinados atos preparatórios devem ser punidos. A doutrina ensina que formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional em que atos preparatórios são puníveis; II) Criação de tipos de mera conduta. Ex: ato obsceno (art. 233, CP), violação de domicílio (art. 150, CP); III) Criação de crimes de perigo abstrato. Ex: tráfico de drogas (art. 33 e seguintes, da Lei nº 11.343/2006); IV) Flexibilização do princípio da legalidade – descrição vaga dos crimes e das penas (para que o Estado possa punir como bem entender); V) Inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato; VI) Preponderância do Direito Penal do autor; VII) Desproporcionalidade de penas; VIII) Restrições de garantias penais e processuais – refere-se ao Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade; e IX) Endurecimento da execução penal. Ex: Regime Disciplinar Diferenciado  (art. 52, da Lei nº 7.210/84). Para muitos, é considerado como expoente do Direito Penal do inimigo.

Segundo Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas (MASSON, 2010, p. 85).

Jakobs cita o ataque às torres gêmeas de Nova York, em 11 de setembro de 2001, como exemplo desse Direito Penal do inimigo. Também aponta os integrantes de organizações criminosas, terroristas, delinquentes econômicos, autores de crimes contra a liberdade sexual, além dos responsáveis pela prática de infrações graves e perigosas (MASSON, 2010, p. 85).

No Brasil, é possível citar alguns exemplos de inimigos do Estado (“Fernandinho Beira-Mar”, “Marcola”, “PC Farias”, dentre outros).

Cumpre destacar que Jakobs é também o criador de uma nova teoria da ação jurídico-penal, o funcionalismo radical, monista ou sistêmico, ou seja, o pensamento que reserva elevado valor à norma jurídica como fator de proteção social. Para ele, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados (MASSON, 2010, p. 84).

Em síntese, ao mesclarmos o Direito Penal do inimigo com a 3ª (terceira) velocidade, teremos como resultado, uma maior tendência no rigorismo por parte dos poderes, in casu, bipartido, Legislativo e Judiciário.

Com a existência de novas discussões e debates doutrinários na seara criminal, começou a se consolidar uma nova velocidade para o Direito Penal. Com relação às velocidades já analisadas acima, a doutrina é, ao menos, pacífica.

QUARTA VELOCIDADE

Nestes termos, cabe uma profunda análise acerca do que vem a se caracterizar como a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal.

A Velocidade do Direito Penal Nos manuais de Direito Penal, ainda é mínimo o tratamento conferido à temática acerca da existência da 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal. A contrario sensu, as demais velocidades são satisfatoriamente abordadas.

O que vem a ser então o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade? A presente indagação deve ser respondida por partes. Vejamos:

Uma parcela da doutrina destaca que a citada velocidade surgiu na Itália e hoje está relacionada ao Neo-Positivismo, período este marcado pela predominância dos princípios, os quais passaram a ter força normativa.

Ao que tudo indica, o Direito Penal de 4ª (quarta) velocidade já pôde ser observado no Julgamento de Nuremberg (1945-1949), responsável por apurar e julgar os crimes nazistas durante a Segunda Guerra Mundial e passar a discutir os crimes contra a humanidade.

CONCLUSÃO

Diante do estudo pode-se concluir que seria viável a utilização do direito penal do inimigo no sistema jurídico brasileiro, por sua atuação que se mostra ser mais eficaz nas punições dos indivíduos do que o atual método adotado, sendo este mais brando na punibilidade deste indivíduo, onde este método de punição se mostra mais efetivo contra o criminoso reincidente e habitual ou seja, é a punição mais eficaz e de fato contra aquele indivíduo que o crime se torna algo comum e banal e por isso este volta a comete-lo.

O direito penal brasileiro a lei de execução penal não atinge sua finalidade pelo fato de que temos um individuo habituado e ciente que não será punido com o vigor que a lei passa, exemplo Art. 33 da lei de drogas, se o delituoso for réu primário, sabendo que o réu primário só existe com o transito em julgado, por tanto se ele cometer inúmeros crimes sem transitado em julga ainda faz jus ou “status” de primário. Assim adquire a prerrogativa de primário, portanto não cumprirá uma pena pesada por conta do afrouxamento das leis penais.

Criando assim uma sensação de impunidade e falta de coercitividade do Estado onde este acaba por passar uma imagem, onde o criminoso tem uma ideia que não será punido, e se vier a ser será em forma mais branda, assim criando um vício que em repedidas vezes o criminoso acaba tendo mais proteção legal que os operadores do direito, onde não o criminoso não se sente ameaçado nem pela força policial nem pelo poder Judiciário.

Onde estes acabam por ficar em situação delicada, pois, ficam sem saber como lidar com esta situação, estes tendo direitos a eles garantidos, porém ficam não podendo utiliza-las, uma vez que as leis acabam por restringi-los ao uso pleno destas, assim fazendo com que o criminoso venha a se sentir ¨protegido¨ pela lei.

Ou seja, pode se perceber uma perceptível inversão finalidades, por ser a lei o instrumento de correção do criminoso e reeducadora deste, para que o próprio se enquadrasse nos moldes legais de convívio social e protegeria e e serviria também de amparo para que os agentes que trabalham diretamente com o público alvo destas correções, pudessem agir de uma maneira mais completa para que se pudesse ter mais sucesso objetivo almejado.

Destarte fica concluso que seria sim de grande utilidade a utilização desta teoria no ordenamento jurídico brasileiro, afim de punir com mai eficiência e vigor aqueles que cometem crimes e não se adaptam de maneira correta aos moldes de convívio social.

REFERÊNCIAS

CALHAU, Lélio Braga. Livro: Resumo de Criminologia: p.87-88 Folha São Paulo, 2001.

GOMES; BIANCHINI Disponível em:<http://www.emougenotbonfim.com/portuguese/index.htm> Acesso em: 16 de outubro de 2016144 Id.145

STF/ Verbete 491 http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491) acessado 15/09/2016

BONFIM, Discurso de Abertura do I Congresso Mundial do Ministério Público (2000). Disponível em:<http://www.emougenotbonfim.com/portuguese/index.htm> Acesso em: 16 de outubro de 2016144 Id.145 GOMES; BIANCHINI

MAIA, Alexandre da, 2000 (https://jus.com.br/artigos/17/o-garantismo-juridico-de-luigi-ferrajoli) acessado em 14/09/2016.

FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998

GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol. I - Rio de Janeiro: Impetus,- 18ª Ed. 2016.

MASSON, Cléber. Direito penal – Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Método, 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini / FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado - 9ª Ed. - 2015 (Cód: 8721639) Atlas.



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