5. Considerações finais
Desta forma, de tudo o que se disse no contexto que se propôs a analisar, os Convênios editados pelo CONFAZ podem ser utilizados no âmbito do ICMS como instrumento supletivo ou alternativo de legislação infraconstitucional, sem que haja ofensa ao princípio constitucional da legalidade, e, como consequência, à própria segurança jurídica, desde que se limitem aos casos de concessão de incentivos fiscais e sejam regidos conforme a regra descrita no art. 155, § 2º, XII, 'g' da CF/88 e da LC 24/75.
Tais Convênios representam situação atípica que viabiliza um pacto federativo e o próprio sistema federativo, pois embora se trate de tributo nacional, possui a particularidade de ser um tributo de competência estadual e o constituinte, sem ferimento ao princípio da legalidade estrita, estabeleceu, no seu bojo, regras próprias que permitiram circundar tal problemática.
Situação análoga seria o caso dos Convênios que tratam de substituição tributária, que embora antecipem o fato gerador de forma presumida, possuem autorizatório constitucional decorrente da EC 03/93, que introduziu tal possibilidade no art. 155 por intermédio de seu parágrafo 7º.
Por outro lado, os casos que envolvam Convênios de cunho administrativo e de fiscalização não podem extrapolar tais limites e qualquer criação de norma que altere a regra-matriz de incidência do tributo, quando ocorrerá nítida invasão de competência de matéria afeita a lei complementar, pois estão longe de representar a teleologia constitucional que permite a relativização do referido princípio da legalidade, e, por conseguinte, nestes casos, havendo demonstração nítida de inconstitucionalidade.
Assim, observando-se os requisitos aqui apresentados, é possível entender-se o uso generalizado da figura dos Convênios no âmbito do ICMS como válido, desde que respeitadas as premissas de ordem constitucional, legal e jurídicas que se impõe, pois como visto, conforme a modalidade adotada, este limite entre o legal e o constitucional, embora tênue, possui divisas visíveis, não podendo, sob o pretexto da analogia descrita no art. 108, §§ 1º e 2º, do CTN, representar exigência ou dispensa de tributo se não na forma estabelecida pela LC 24/75 e pelo próprio texto constitucional.
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Notas
[2] TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário. 3ª ed., ver. e atual, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 106.
[3] MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário, 1º vol. 3ª ed., ver., aumentada e atual. até 1993. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 43-44.
[4] REIS, Luciano Elias. Convênio Administrativo: Instrumento Jurídico Eficiente para o Fomento e Desenvolvimento do Estado. Curitiba: Juruá, 2013, p. 23.
[5] COSTA, Gustavo de Freitas Cavalcanti. Federalismo & ICMS: reflexos tributários. Curitiba: Juruá, 1999, p. 31.
[6] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 31ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2017, p. 168.
[7] CARVALHO, Paulo de Barros; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Guerra Fiscal. Reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Noeses, 2014, p. 32.
[8] BRANDÃO JUNIOR, Salvador Cândido. Federalismo e ICMS: Estados-Membros em Guerra Fiscal. – Série Doutrina Tributária. V. XIV. São Paulo: Quartier latin, 2014, p. 29.
[9] BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao poder de tributar. 7ª ed. rev. e compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional nº 10/1996.Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 49.
[10] Op. Cit., In Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 278.
[11] BRITTO, Lucas Galvão de. O Lugar e o Tributo. São Paulo: Noeses, 2014, p. 163.
[12] Op. Cit. In Guerra Fiscal. Reflexões sobre..., p. 22-23
[13] CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 17ª ed. rev. e ampl. até a EC 87/2015. São Paulo: Malheiros, 2015, p, 615.
[14] ELALI, André. O Federalismo Fiscal Brasileiro e o Sistema Tributário Nacional. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 18,
[15] Op. Cit. In Limitações Constitucionais..., p. 784-798.
[16] Op. Cit. In Limitações Constitucionais..., p. 798.
[17] Op. Cit. In Limitações Constitucionais..., p. 800.
[18] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003 (p. 131-40).
[19] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
[20] ALMEIDA JUNIOR, Fernando Osório de. Interpretação Conforme a Constituição e Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 41
[21] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fund. Calouste Gubelkian, 1997, p. 468.
[22] BASTOS, Celso Ribeiro. Lei complementar: teoria e comentários. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 147.
[23] Os artigos 27 a 29 da versão original da LC 87/96 tratavam especificamente dos Convênios e das regras, mas foram vetados, segundo Aroldo Gomes de Mattos (MATTOS, Aroldo Gomes. ICMS – Comentários à LC 87/96. São Paulo: Dialética, p. 177-178.), com base no art. 61, § 1º, “a’ da CF/88 sob a alegação de que tal atribuição era exclusiva do Presidente da República,
[24] Op. Cit. In Guerra Fiscal. Reflexões sobre..., p 51.
[25] Op. Cit. In O Lugar e o Tributo, p. 162.
[26] MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1999, p. 218-219.
[27] Por ocasião do Seminário “II Rodada de Debates: Grandes Questões do ICMS”, promovido por Foco Fiscal, em São Paulo (SP), no dia 07 de novembro de 2016, no Maksoud Plaza, na conferência de abertura sob responsabilidade do Prof. Roque Carrazza: “A Unanimidade da Aprovação dos Estados para Concessão de Estímulos no ICMS – Cláusula Pétrea Constitucional”.
[28] Informação obtida pelo autor do artigo diretamente com o Professor Marco Aurélio, no dia 08 de dezembro de 2016, por ocasião do XXV Congresso do CONPEDI, realizado em Curitiba, no UniCuritiba (Tema: CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: o papel dos atores sociais no Estado Democrático de Direito).
[29] Assim como entendemos para o caso da substituição tributária tratada no art. 150, § 7º da CF/88.
[30] Aprovado pelo Convênio ICMS 133/97.
[31] Regras decorrentes dos artigos 101 a 104 do CTN.
[32] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 266.
[33] As outras duas, adotadas no contexto constitucional, seriam a norma de eficácia plena e a norma de eficácia contida.
[34] Considerando a competência individual de cada UF há necessidade de se tratar adequadamente a extraterritorialidade da antecipação do tributo em operações interestaduais, observando-se as regras contidas nos artigos 5º a 8º da LC 87/96 (Lei Kandir).
[35] Como os Convênios descritos no art. 100, IV do CTN.
[36] REIS, Luciano Elias. Convênio Administrativo: Instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado. Curitiba: Juruá, 2013 (Dissertação Mestrado PUC – Orientador: Emerson Gabardo), p. 147-148.
[37] MEDAUAR, Odete. Convênios e Consórcios Administrativos. Revista Jurídica da Prefeitura Municipal de São Paulo. São Paulo, nº 02, 1996, p. 68-89.
[38] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 394.
[39] ARZUA, Heron. Lei Complementar nº 87/96. In Palestra Realizada no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT), em 07.11.96, editado por IOB, 1997.
[40] Op. Cit. In O Lugar e o Tributo, p 165.
[41] Exemplo claro desta última situação, dentre outras que poderiam ser colhidas junto ao STF, a ADIn 3312/MT, cujo relator foi o Ministro Eros Grau, que dispôs, ser “pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal.”
[42] AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-07 PP-01541.
[43] Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 18/06/2009, publicado em DJe-119 DIVULG 26/06/2009 PUBLIC 29/06/2009.
