Empresário pessoa física e jurídica:

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O fim do Direito Comercial como o Direito dos comerciantes e a supremacia da teoria da empresa; 3. O empresário pessoa física ou jurídica; 4. A percepção do significado de empresa fora da esfera do Direito Comercial: o fortalecimento do Direito da Empresa; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.

1.Introdução.

            À medida que aumenta seu grau de complexidade, pela própria evolução, a sociedade moderna desenvolve diferentes graus de exigência dos mais diversificados campos do conhecimento. O progresso, a pobreza, as práticas inovadoras estabelecidas pelos sofisticados meios de comunicação social e um sem fim de outros fenômenos provocam o surgimento de novos paradigmas que as ciências humanas utilizam para compreender a dinâmica dos tempos hodiernos. É sob este prisma que as inúmeras e infindáveis altercações sociais afetam a esfera jurídica e esperam o beneplácito das diferentes áreas do Direito, no sentido de orientá-las, legalizá-las e legitimá-las.

            Delimitadas as relações jurídicas, e restritos ao nosso tema, sublinhamos que na órbita dos atos e dos negócios jurídicos, antigas normas são substituídas por regras mais condizentes com a realidade cotidiana, o que obriga, sem dúvida, uma constante renovação do sistema normativo ⁽¹⁾. Foi nesta trilha que acompanhamos o amadurecimento do projeto do Código Civil ⁽²⁾, e vimos confirmada, em 2002, a unificação do direito privado brasileiro, a exemplo do que ocorreu no direito italiano, em 1942 ⁽³⁾.

            Dentre tantas inovações incrementadas pelo neo diploma pátrio, nos chama a atenção o sepultamento da imagem do comerciante e o reconhecimento legal da figura do empresário. O comércio e os atos reputados comerciais sucumbem diante da noção que o recente ordenamento Civil oferece sobre a atividade do empresário, e o protagonismo do Direito Comercial é fragilizado pela ascensão do Direito da Empresa.

            Com intuito de facilitar o entendimento destas mudanças, buscamos desenvolver um trabalho com arrimo na didática. Oferecemos, assim, um ensaio esclarecedor da metamorfosis promovida na órbita das operações negociais do comerciante; do conceito de empresário e dos sujeitos que o Direito legitima ao exercício de atividades empresariais; e da percepção de empresa.

2.O fim do Direito Comercial como o Direito dos comerciantes e a supremacia da teoria da empresa.

            Ao longo de nossa formação, tivemos oportunidade de observar que no Brasil, originariamente, o conceito de comerciante foi desenvolvido sobre o alicerce de uma posição notadamente subjetivista. Esta assertiva encontra fundamento na pauta normativa do artigo 4º, do Código Comercial brasileiro de 1850 ⁽⁴⁾, que dispõe que ninguém é reputado comerciante se não fizer da mercancia profissão habitual ⁽⁵⁾. Sem embargo, e não obstante o binômio comerciante-mercancia, o Código omite o significado de mercancia, e a definição de comerciante se esgota na idéia do sujeito que desenvolve a mediação numa relação de troca estabelecida entre produtor e consumidor.

            Ao verificar esta lacuna, o legislador, sob a influência do Código Comercial francês de 1807, soluciona o problema da subjetividade limitada ao preceito mediador através da publicação do Regulamento 737, em cujo artigo 19 oferece o elenco de atos representativos do significado de mercancia ⁽⁶⁾, muitos deles diferentes da primitiva ação mediadora, entre produtor e consumidor. É a partir deste momento que, a exemplo do que ocorreu na França, o ordenamento comercial brasileiro deixa de ser um instrumento de comerciantes no exercício da profissão, e se transforma no Direito de atos especiais, ditos de comércio, a ele submetidos independentemente de ser ou não o comerciante a pessoa que os realiza ⁽⁷⁾. Em seguimento, a sistemática jurídica-mercantil brasileira suprime o perfil comercial das atividades relacionadas com a compra e venda de bens imóveis, e estende às sociedades anônimas a qualidade comercial, independente do objeto de sua constituição.

            Esta nova realidade sucumbe em 2002 com a publicação do novo Código Civil, que unifica o direito privado brasileiro. O novo ordenamento, caracterizado pela efusiva aproximação entre as normas e seus destinatários, sobreleva-se numa concepção democrática que busca harmonizar os valores individuais e sociais.

            Outrossim, nos parece importante registrar que observada como um todo, a estrutura do novo Código Civil tanto não se confunde com qualquer codificação alienígena, como não segue o rigorismo dos precedentes sistemas alemão, francês e italiano ⁽⁸⁾. O novo diploma representa uma colocação original dos problemas internos, em função de nossa história jurídica e de nossas peculiares circunstâncias, e obedece, enfim, à evolução do direito natural ⁽⁹⁾.

            Em substituição ao primitivo Código Comercial de 1850, o Código vigente traz à luz um livro destinado ao Direito da Empresa, que ademais de disciplinar a existência jurídica dos empresários, institui uma nova estrutura aos diversos tipos societários presentes no sistema nacional. Sem embargo, e apesar de não encontrarmos conceito preciso, a pura expressão do artigo 966, do Código Civil de 2002, nos faz crer, desde agora, que a empresa corresponde à estrutura organizada, destinada ao exercício de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É desta forma que o novo Código, enquanto soterra as figuras do comerciante e dos atos de comércio, amplia a abrangência dos agentes aptos ao protagonismo do exercício de atividades econômicas tituladas de atividades empresariais.

3.O empresário pessoa física ou jurídica.

            Ao tempo em que o artigo 966 do vigente Código Civil esclarece que o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, o artigo 972 delimita este exercício profissional aos que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos ⁽¹⁰⁾.

            A partir da interpretação conjunta dos dispositivos antes citados, resta-nos cristalino que o empresário é o sujeito personificado, capaz, que articula o trabalho alheio com matéria-prima e capital, com vistas a produzir ou circular mercadorias ou prestar serviços para o mercado ^(11)(12).

            Fortes na lição de que os sujeitos personificados são aqueles que o direito alcança o atributo da personalidade jurídica, conferindo-os autorização à prática de atos e negócios jurídicos ⁽¹³⁾, consideramos que o novo Código Civil apresenta duas classes distintas de empresário, qual sejam, a pessoa física ou natural e a pessoa jurídica. A primeira, de natureza humana, que alcança personalidade imediatamente após seu nascimento com vida ⁽¹⁴⁾, apenas logrará legitimidade ao exercício profissional de atividade econômica destinada a produção ou circulação de bens ou de serviços quando cessada a menoridade ou obtida uma das formas de supressão da incapacidade relativa ⁽¹⁵⁾; e a segunda, obra da criação jurídica, será personalizada somente depois do registro formal de seus atos constitutivos nos órgãos competentes ⁽¹⁶⁾.

            Nesta esteira, parece-nos oportuno sublinhar que relativamente à pessoa natural, ou física, o artigo 5º do Código Civil ajusta que a maioridade é alcançada aos dezoito anos completos, e a incapacidade cessa pela emancipação expressa, concedida pelos pais, por instrumento público ou por sentença judicial; ou pela tácita, mediante o casamento, o exercício de emprego público efetivo, a colação de grau em curso de ensino superior, o estabelecimento civil ou comercial ou desenvolvimento de relação de emprego que outorgue ao emancipando condições econômicas próprias à sua pessoal manutenção ⁽¹⁷⁾.

            Por outro lado, e no que respeita à pessoa jurídica, importa-nos destacar que, ─sob o escudo do rol identificador oferecido pelo artigo 44 do Código Civil ─, a única classe de pessoa jurídica legítima ao exercício de atividade econômica organizada é a das sociedades, uma vez que as demais sofrem o veto legal do fim econômico como objeto de sua constituição. Assim sendo, de acordo com a previsão do Código vigente, se enquandram no perfil de empresário as sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima, em comandita por ações, ademais da sociedade em conta de participação e da sociedade simples ⁽¹⁸⁾.

            Vistas uma e outra hipóteses, resulta-nos indiscutível que o empresário poderá exercer a atividade econômica, organizada para a circulação de bens ou de serviços, de forma individual ou coletiva. Sem embargo, a prática do mercado nos demonstra que via de regra o empresário pessoa física, ou empresário individual, não explora atividades de grandes proporções, haja vista a dimensão dos investimentos necessários aos negócios vultuosos, e a equivalência da responsabilização pelo insucesso do empreendimento, ─mais plausíveis nas sociedades, dadas as possibilidades de conjugação de capital e de limitação da responsabilidade.

4.A percepção do significado de empresa fora da esfera do Direito Comercial: o fortalecimento do Direito da Empresa.

            Não obstante oferecer a definição de empresário, e possibilitar a identificação de suas respectivas classes, o legislador do novo Código ocultou o conceito de empresa, e transferiu à doutrina a responsabilidade por seu ajuste ao sistema unificado.

            Observadas a grandeza e estilo das diversas contribuições, nos chama a atenção o entendimento de ASQUINI, trazido por ULHOA COELHO como o precursor no delineamento da empresa. Para o autor italiano, a empresa representa um fenômeno multifacetário e poliédrico, que assume os seguintes aspectos: subjetivista, objetivista, corporativo e de atividade. Analisando um a um, podemos dizer que o subjetivista atrai o protagonismo ao titular do exercício da atividade, dada sua responsabilidade pela articulação do capital, mão-de-obra e matéria-prima; o objetivista resulta da unificação do conjunto de bens indispensáveis à produção ou circulação de bens ou serviços; o corporativo representa a harmonia na ação desenvolvida pelo empresário e seus subalternos, em prol do êxito do próprio negócio empresarial; e o da atividade, que destaca a empresa por sua ótica especulativa, peculiar da própria ação negocial ⁽¹⁹⁾. Em convergência com a unificação do nosso Direito privado, ASQUINI entende que a empresa não é fundamento do Direito Comercial, o que alicerça sobre duas perspectivas distintas: a histórica, que demonstra que a empresa não representa um fenômeno de presença constante na evolução do Direito Comercial, e a econômica, que apresenta a empresa como um recente fenômeno social, sem influência no nascimento e desenvolvimento do Direito Comercial ⁽²⁰⁾.

            De outra forma, BROSETA PONT ensina que o alemão GISEK, ao manifestar que a essência da empresa é variável, soergue a impossibilidade de formulação de um conceito jurídico de empresa que defina o seu significado econômico ⁽²¹⁾. Contudo, compreende que juridicamente a empresa pode ser concebida sob duas formas: a dinâmica e a estática. No sentido dinâmico, a empresa é considerada funcionalmente como a atividade do empresário, enquanto que no sentido estático representa o conjunto organizado de meios pessoais e reais, mediante os quais se exerce atividade de perfil econômico. S. m. j., ambos sentidos são igualmente relevantes tanto para o Direito Comercial como para o Civil, e se condicionam mutuamente, pois GISEK supõe que sem o conjunto organizado de elementos dificilmente classificaremos uma atividade como de empresa, e faltando a atividade negocial, o conjunto de elementos apenas constituirá um patrimônio ⁽²²⁾. Coligindo este manifesto de forma global, e unificados todos os aspectos, entendemos que uniforme se faz o predomínio normativo do direito privado, sobre a empresa, sem distinção de uma ou de outra área.

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            No âmbito interno, CARVALHO DE MENDONÇA leciona que a empresa compreende uma organização técnico-econômica destinada a produzir, mediante a combinação de distintos elementos, bens e serviços. Para o inolvidável comercialista, este conceito econômico de empresa é o mesmo jurídico, e o direito comercial considera empresa apenas aquela que apresenta caráter mercantil ⁽²³⁾. Por esta razão, nos atrevemos assinar que a empresa preserva uma identidade que pode resultar no predomínio de incidência tanto do Direito Comercial como do Civil.

            Sob outro prisma, ao adotar a interpretação de BRUNETTI, REQUIÃO anota que a empresa, como entidade jurídica, é nada mais que uma abstração, pois surge do manifesto intencional do empresário, em exercitar uma atividade econômica ⁽²⁴⁾. Explica sua posição dizendo que a empresa corresponde a organização dos fatores da produção que o empresário faz funcionar de forma a permitir o exercício de uma atividade ⁽²⁵⁾.

            ULHOA COELHO, por sua vez, registra efusivamente que a empresa deve ser entendida como uma atividade, que é o seu estatuto jurídico próprio: a atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços.

            No pináculo de respeito às lições dos reconhecidos mercantilistas, não devemos ocultar nossa posição diante do árduo trabalho de interpretar o significado de empresa. Para isto, desnecessário se faz retroceder o estudo ao tempo em que a máquina e a própria cadeia de produção serviram de base metafórica da compreensão de empresa. Solidificamos nossa idéia, em parte, na voz de REQUIÃO, e esculpimos a empresa como a estrutura organizada para o exercício de uma atividade econômica, pelo empresário.

            Seguindo por este caminho, compete-nos chamar atenção ao fato singular de que tanto a finalidade econômica como a tentativa de encontrar-se uma concepção jurídica de empresa são incapazes de ocultar seu fim precípuo, o de organização. É partindo deste princípio, da organização, que somos capazes de envolver a empresa com elementos de grande riqueza humana.

            Ademais, e para justificarmo-nos, parece oportuno colacionar que MIRALES anota que hablar de organización es hablar de relaciones que permiten a un grupo de personas trabajar conjuntamente para conseguir unos determinados fines. Se trata por tanto de personas. Se trata también de finalidades libremente asumidas y de la responsabilidad de conseguirlas. Se trata de actuar racionalmente poniendo los medios necesarios para alcanzar los fines previstos, pero asumiendo que no todos los fines justifican cualquier clase de medio. Se trata por tanto de una cierta libertad de elección en la determinación de fines y medios ⁽²⁶⁾.

5.Considerações finais.

            Ao rigor da ação-reação do exercício da atividade econômica, importa-nos concluir com relevo ao fator obrigacional, determinante de direitos e obrigações intrínsecos ao titular da empresa: o empresário. É deste modo que no decorrer do exercício da atividade econômica que a incidência obrigacional recai sobre a pessoa física ou jurídica que titulariza a obrigação, e nunca sobre a estrutura organizada. Entretanto, dado o liame patrimonial empresário-estrutura organizada, os bens ganham correspondência de responsabilidade, e assumem um perfil garantidor das prestações assumidas pelo empresário, seja físico ou coletivo.

            Não obstante, reiteramos que a empresa, por si mesma, compreende a estrutura organizada através da qual o empresário unifica o capital, a mão de obra e os bens córporeos e incorpóres, necessários ao desenvolvimento profissional de certa atividade econômica destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços. Portanto, e conforme ensina REQUIÃO, a empresa somente nasce quando o empresário propulsiona o desenvolvimento de certa atividade econômica, e desaparece ipso facto à medida que o empresário deixa de exercer a respectiva atividade ⁽²⁷⁾.

            Assim sendo, e observada a abrangência do perfil empresarial da atividade econômica, que ultrapassa a fronteira limítrofe estabelecida pelos atos de comércio, como essência das relações jurídicas-mercantis, temos que o novo código surge como passo propulssor à solidificação futura do Direito da Empresa, como área autônoma e independente, dentro do Direito privado, a exemplo do que foi o próprio Direito Comercial.

Referências bibliográficas.

            ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução de Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v.35, n. 104, p. 109-126. out/dez 1996.

            BROSETA PONT, Manuel. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil. Madrid: Biblioteca Tecnos de Estudios Jurídicos, 1965.

            CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de direito comercial brasileiro. V. 1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Rodrigues & C, 1930.

            COLOMBO ARNOLDI, Paulo Roberto. Direito comercial: autonomia ou unificação. São Paulo: Edição Jalovi,1989.

            GAGLIANO Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: (abrangendo o código de 1916 e o novo código civil). 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

            GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003.

            MIRALES, Joseph; BELTRÁN DE HEREDIA, Pablo J. Ética y actividad empresarial. Madrid: Minerva Ediciones, 2004, pág. 40.

            PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de direito privado. Parte Greal.Tomo 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

            REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol 1. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, págs. 56 e 57.

            ULHOA COELHO, Fábio. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1989.

            _____________________. Curso de direito civil. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003.

            VIEIRA DA COSTA, Manuel. Introdução ao direito comerical e fundo de comércio. São Paulo: Editora Resenha Univesitária, 1984.

Notas