CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FINANCEIRO OU TRIBUTÁRIO DE ISS- UM NOVO                           ENFOQUE DA IMPROBIDADE

CESAR BABLER*

Em 1/1/2018 tornou-se aplicável o novo artigo 10-A da Lei nº 8.429/92 (lei de improbidade administrativa), alterado pela LC 157/2016.

Ocorre que alguns Municípios “menores”, almejando atrair novas empresas para o seu âmbito de tributação, vinham estabelecendo alíquotas de valor insignificante no tocante ao ISS (Imposto sobre serviços). A partir disso, as empresas tributadas sentiam-se inclinadas a obter um alvará de funcionamento nesses Entes, cuja tributação era menor, inobstante continuassem, na prática, a prestar o serviço no Município anterior, em flagrante situação de domicílio fictício para fim de tributação, dando azo à denominada “guerra fiscal” entre os Municípios.

O art. 156, §3º, inciso I da Constituição Federal determinava que caberia à lei complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS. Deveras, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), preconizava expressamente em seu art. 88, inciso I, que, enquanto não fosse estipulada, em lei complementar, a alíquota mínima do ISS, ela seria de 2% (dois por cento). Portanto, antes mesmo da edição da LC 157/16 os Municípios e DF fixavam a alíquota mínima de ISS em 2%, que era desrespeitada e muitas vezes burlada pelas legislações municipais.

Deveras, a LC 157/2016 veio sedimentar o assunto, alterando diretamente a LC 116/2003, que trata do ISS – Imposto Sobre Serviços, fixando uma alíquota mínima de ISS de 2%, a fim de minimizar definitivamente a “guerra fiscal” entre os Municípios.

Se não bastasse o estabelecimento das alíquotas mínimas, alguns Municípios criavam, por leis ou decretos municipais, deduções da base de cálculo, exclusões e isenções, de forma a transformar a alíquota fictícia de 2% em alíquotas diminutas, fomentando a disputa fiscal entre os Municípios.

A partir disso, o art. 2º da LC 157/16 incluiu o artigo 8º-A na Lei geral do ISS (LC 116/03), estabelecendo no seu §1º que o ISS:

"não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa" à LC 116/03.

Por derradeiro, a LC 157/16 estabeleceu nulidade da lei ou do ato normativo que estabeleça mecanismos para o estabelecimento de alíquotas de ISS inferiores a 2% e a previsão do ato de improbidade da conduta do o administrador público que autorizar, por ação ou omissão, a concessão, a aplicação ou a manutenção desse benefício, nos seguintes termos:

Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

“Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.”

As penas para essa nova espécie de ato de improbidade são (art. 12, IV, da Lei 8.429/92):

Importante frisar que a LC 157/2016 entrou em vigor desde a sua publicação, em 30/12/2016, entrementes, concedeu um prazo de um ano de adaptação das respectivas legislações aos Municípios e DF. Oxalá que seja aplicada!

*Advogado. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP), Coordenador da Pós Graduação em Direito Público pela ESD (Escola Superior de Direito) e professor de diversos Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exame de Ordem (OAB). Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário e Direito Previdenciário e em Direito Administrativo. Autor dos livros: “Descomplicando o Direito Administrativo no Exame da OAB e Concursos” e “Descomplicando o Direito Constitucional no Exame da OAB e Concursos”.