Técnicas de reprodução assistida e o biodireito

IX. Considerações Finais

O assunto é tormentoso e não se esgota apenas sob o enfoque jurídico. Deveras, não deve ser o Direito o detentor da última palavra. Este, enquanto ramo de ciência social, apenas contribui. Há de se dar ouvidos à sociologia, à psicologia e também à bioética.

Ademais, o fato de haver um projeto de lei com possibilidade de ser convertida em legislação vigente não deve acomodar o pesquisador. Leis são imperfeitas e, mesmo quando eficientes, tornam-se obsoletas.

Deste modo, a discussão sobre as formas de reprodução assistida deve ser constante e cada vez mais aprofundada, sobretudo na medida em que a experiência prática revelar os desdobramentos e as conseqüências destas técnicas.

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Notas

¹ VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e biodireito, p. 15. ² VIEIRA, Tereza Rodrigues, loc. cit. ³Op. cit., p. 10. ⁴ Princípio, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Walter Cláudius Rothemburg, in Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, é o mandamento nuclear de um sistema; o alicerce; a disposição fundamental; a fonte de regras; o critério de interpretação e inteligência das regras. ⁵ Esse princípio prega que a vontade do paciente ou de seu representante seja levada em conta pelo profissional da saúde, de acordo com os valores morais e crenças religiosas externados por aquele. ⁶ Devem ser respeitados pelo médico os bem-estar do paciente, evitando-se, na medida do possível, causar-lhe danos. ⁷ Esse princípio reclama a imparcialidade na distribuição de riscos e benefícios, no que atina ã prática médica pelos profissionais da saúde, pois iguais deverão ser tratados iguais, e os desiguais desigualmente ⁸O Tribunal da humanidade. in Folha de S.Paulo, de 28.06.1998, p. A-3. ⁹SILVA, Reinaldo Pereira e. Os direitos humanos do concebido. Análise biojurídicas das técnicas de reprodução assistida. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda. ¹⁰ Numa tradução grosso modo, a maternidade sempre é certa. ¹¹ Também grosso modo, a paternidade nem sempre é certa. ¹² FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida, p. 21. ¹³ FACHIN, Luiz Edson. Op. cit, p. 23. ¹⁴ O Tribunal de Justiça do Paraná prestigiou a paternidade sócio-afetiva, em detrimento da biológica, em recentíssimo acórdão assim ementado: "NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - ´ADOÇÃO À BRASILEIRA´ - CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA - TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PROCEDÊNCIA - DECISÃO REFORMADA - 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula nº 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada ´adoção à brasileira´ (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular ´adoção à brasileira´, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado" (AC 108.417-9 - 2ª C.Civ. - Ac. 20.110 - Rel. Des. Accácio Cambi - unân. - J. 12.12.2001.), in Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda. ¹⁵Investigação de paternidade sócio-afetiva. In Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda. ¹⁶ FACHIN, Luiz Edson. op. cit., p. 33. ¹⁷ Apenas como citação, o Código não tratou da questão da barriga de aluguel, ocorrente quando a mulher é absolutamente infértil, e, assim, a mãe biológica "contrata o empréstimo" do útero de uma outra mulher, para que essa, então, gere a criança. Segundo o projetista do Código, Miguel Reale, essa postura foi providencial, pois o direito é um fato social, e antes que haja legislação, é necessária uma prévia discussão do assunto nos meios sociais, o que ainda não havia ocorrido quanto ao tema. O projeto de Lei 90/99 permite-a na modalidade gratuita, dispondo que em havendo disputa judicial para obter o direito de maternidade sobre a criança nascida mediante o uso ilegal de técnica de RA, este será concedido à mulher que deu à luz, exceto quando essa mulher tiver recorrido à RA por ter ultrapassado a idade reprodutiva, situação em que a maternidade será outorgada à doadora do óvulo. ¹⁸ CF, art. 226. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituição oficiais ou privadas. ¹⁹ Essa técnica é recomendável e utilizável tanto nos casos de esterilidade feminina primária, causada pelo bloqueio das trompas de Falópio, obstrução que impede a passagem do óvulo pelo tubo onde pode ser fertilizado antes de descer ao útero, tanto nos casos de esterilidade feminina secundária, ou seja, a que se segue à cirurgia de laqueadura. ²⁰Op. cit. ²¹Op. cit ²²Loc. cit. ²³ Por embrião, em linhas gerais, entenda-se o óvulo devidamente fecundado. ²⁴Filiação e reprodução assistida. Introdução ao tema sob o enfoque do direito comparado. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda.

²⁵ Neste sentido, o artigo 41, do ECA. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

²⁶ José Luiz Gavião de Almeida, in Código civil comentado, V. XVIII, p. 104, usa a expressão concepturo para referir-se ao embrião ainda não concebido. ²⁷ Código Civil, art. 1800, § 4º. ²⁸Op. cit., p. 104. ²⁹Loc. cit. ³⁰ DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 457