Resumo: Resultado de uma discussão ocorrida em uma aula da Disciplina Direito Penal II, ministrada pelo Prof. Ivanildo Ferreira Alves ⁽¹⁾, este artigo justifica a impossibilidade de concurso entre os crimes de furto e subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento na modalidade subtração, arts. 155 e 257 do Código Penal Brasileiro, respectivamente, baseando-se nos princípios da especialidade e ne bis in idem.

            O crime de furto, previsto no art. 155 do Código Penal Brasileiro é definido como "subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel". A objetividade jurídica da norma é a proteção à propriedade. Subtrair significa retirar. A expressão "para si ou para outrem", como nos explica Damásio de Jesus ⁽²⁾, indica o fim de assenhoramento definitivo, isto é, o agente age com animus furandi (intenção de apoderar-se definitivamente).

            O crime de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento é tipificado no art. 257 do Código Penal: "subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza". Trata-se de um crime que atenta contra a incolumidade pública. Classifica-se como um crime de ação múltipla, ou seja, o tipo possui mais de um núcleo: "subtrair", "ocultar", "inutilizar", "impedir" e "dificultar", qualquer das condutas praticadas implica em incursão no tipo penal e, caso o agente pratique mais de uma das condutas tipificadas, é responsabilizado por um único crime.

            Parte da doutrina pátria afirma ser possível a configuração de concurso entre os crimes supra mencionados. Dentre os quais Fernando Capez ⁽³⁾, Luiz Régis Prado ⁽⁴⁾, Mirabete ⁽⁵⁾, Magalhães Noronha ⁽⁶⁾ e Cezar Roberto Bitencourt ⁽⁷⁾. Em que pese o entendimento destes brilhantes e renomados autores, ouso discordar e aponto a seguir, os motivos de meu convencimento:

1. Princípio da Especialidade

            O princípio da especialidade ou da especificidade é um dos mecanismos indicados à solução de conflito aparente de normas, verificado quando mais de uma norma penal disciplina a mesma situação fática. Por exemplo, o crime de infanticídio é definido como: "matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após" (art. 123). Trata-se de uma forma de homicídio, afinal, essa mãe realiza a conduta "matar alguém", tipificação do delito de homicídio (art. 121). Pelo princípio da especialidade, aplica-se a esta mulher a pena correspondente ao crime de infanticídio em detrimento à pena de homicídio, por ser este o tipo que de forma mais específica prevê a conduta em tela. Ora, o mesmo entendimento deve ser transferido para o delito de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento: quem subtrai um extintor de incêndio de alguém, durante um incêndio não subtrai coisa alheia móvel? É óbvio que sim. O delito de furto possui uma definição genérica, na qual será enquadrado o sujeito se não houver norma prevendo a conduta de forma mais específica. No caso discutido, são aplicáveis à conduta os tipos dos artigos 155 e 257 do CP, contudo, aplicado o princípio da especialidade, pelo fato de o último prever de forma mais detalhada a conduta do agente, tem-se que o sujeito incorreu no delito do art. 257.

            A definição do furto é parte integrante do conceito de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento, daí parecer-me incompreensível concurso entre os dois delitos

2. Ne bis in idem

            O princípio do ne bis in idem determina, nas lições de Damásio de Jesus ⁽⁸⁾, que "ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime". Se aceito o posicionamento da doutrina majoritária, estaria configurado concurso material (segundo Capez, Noronha, Prado e Bitencourt) ou formal (Mirabete) entre os delitos dos arts. 155 e 257 no exemplo anteriormente mencionado. Independente de conceber-se a ação delituosa como concurso real ou ideal, teríamos como resultado a dupla responsabilização de uma pessoa que subtraísse um aparelho destinado a salvamento alheio por ocasião de uma catástrofe: por furto e por subtração de material de salvamento. O sujeito seria responsabilizado penalmente por dois delitos por ter subtraído uma única coisa móvel (!). É exatamente este tipo de punição que o princípio ne bis in idem veda.

            Dentre as várias obras de direito penal consultadas durante a elaboração deste artigo, foi encontrado em apenas uma pensamento consoante com o aqui defendido. Celso Delmanto ⁽⁹⁾ afirma "não haver concurso deste art. 257 com os crimes de furto e dano, pois as ações de subtrair e inutilizar já compõem o tipo deste art. 257". Parece-me irrepreensível este entendimento.

            Este artigo centrou-se na forma de execução "subtrair" do delito previsto no art. 257. Contudo, faz-se imprescindível destacar que o entendimento aqui exposto pode – e deve – ser estendido ao delito de dano (art. 163). O mesmo paralelo feito entre o furto e a subtração, por coerência e bom senso aplica-se ao delito de dano (destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia) e a forma de execução inutilização. A subtração e a inutilização, nos moldes do art. 257, são, respectivamente, furto e dano acompanhados de elementos objetivos ⁽¹⁰⁾ temporais ("por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio ou outro desastre ou calamidade") e referentes ao objeto do delito ("aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro e salvamento").

            Desta forma, entendo repudiável o concurso entre os delitos de furto ou dano com o crime de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento, por tal possibilidade afrontar, de forma grosseira, os princípios da especialidade e do ne bis in idem.

            Por vezes, o operador do Direito Penal peca por excessivo apego à legalidade e acaba por olvidar-se de princípios fundamentais que regem a ciência criminal.

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            Defender o concurso entre os arts. 155 ou 163 e 257, isto é, concurso de crimes em que um tipo é parte integrante do outro implicaria em defender concurso entre crimes como homicídio e infanticídio, extorsão e extorsão mediante seqüestro, estelionato e duplicata simulada, etc. Estas são hipóteses em que a impossibilidade de concurso é pacífica na doutrina brasileira, em virtude do princípio da especialidade, daí porque me causa estranheza observar a maior parte da doutrina não recorrer ao mesmo princípio em circunstância tão semelhante.

Bibliografia

            Brasil. Leis e Decretos. Código Penal. 41 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

            BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva: 2002.

            DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 2 ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1988.

            GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 2 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

            JESUS, Damásio. Direito Penal: parte geral. 26 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1.

            ______. Direito Penal: parte especial. 25 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 2.

            ______. Direito Penal: parte especial. 12 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. vol. 3.

            MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial – arts. 235 a 361 do CP. 16 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2001.

            NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 23 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

            PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial – arts. 184 a 288. 2 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Notas