Que prisão é esta, doutor?

            O juiz, ante o não comparecimento à audiência, decreta a prisão do apenado.

            A partir deste caso hipotético será visto como o procedimento de execução de pena invariavelmente tem sido conduzido ⁽¹⁾, já que é muito comum encontrar processos que chegam a este ponto, muitas vezes com o pedido de prisão requerido pelo próprio Ministério Público.

            Ao indivíduo, através de seu defensor, basta comunicar ao Juízo da execução a intenção de iniciar o cumprimento da pena e a prisão é revogada, sem que se discuta a validade da ordem restritiva de liberdade, até porque as longas discussões jurídicas, neste caso e momento, apresentam-se inoportunas, uma vez que o status libertatis é alcançado com a simples apresentação do condenado.

            Contudo, passado aquele momento de expectativa, onde se aguarda ansiosamente a revogação da prisão, algumas perguntas surgem ao advogado, que, a partir do caso narrado, assim podem ser formuladas: 01) qual a natureza jurídica desta prisão? 02) poderia o Juiz, no caso acima, decretar a prisão do apenado e, se afirmativo, qual deveria ser o procedimento adotado?

            Antes, porém, cabe lembrar que a prisão pode ser classificada em penal e processual, ou cautelar. A primeira é decorrente de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, decorre da pena imposta, da condenação que não cabe mais recurso, devendo apenas ser cumprida.

            Já a prisão processual, ou cautelar, tem por característica a provisoriedade e compreende a prisão em flagrante (art. 302 do CPP), a prisão temporária (Lei 7.960/89) a prisão preventiva (artigos 311 e 312 do CPP), a prisão decorrente da sentença de pronúncia (art. 408, § 1º do CPP) e a prisão decorrente da sentença penal condenatória não transitada em julgado (art. 594 do CPP).

            Em uma primeira análise, a prisão decretada no caso acima aparenta ter por objetivo o resgate da pena. Contudo, ressalta-se que a pena foi suspensa condicionalmente e o benefício do SURSIS, apesar do réu não ter comparecido à audiência admonitória, ainda está vigente, já que não foi revogado. Desta forma, a prisão decorrente do não comparecimento à audiência admonitória apresenta-se mais como uma coação, como um aviso que é dado ao indivíduo – ou comparece para a audiência e inicia o cumprimento da reprimenda ou será preso. Assim, a prisão decretada não visa o cumprimento da pena, não é uma prisão penal.

            Qual a sua natureza então? Seria alguma espécie de prisão processual? Dentre as prisões cautelares, talvez a que mais se aproxime seja a prisão preventiva, tendo em vista que os pressupostos autorizadores das demais não se encontram na situação apresentada ao leitor, sendo descartadas, pois se verifica, de plano, que não é caso de prisão temporária, tampouco de prisão em flagrante, ou das previstas nos artigos 408, § 1º e 594, do CPP.

            Em relação à prisão preventiva, aparentemente pode-se visualizar a presença dos requisitos do artigo 312, do CPP. Contudo, em uma análise mais detida, percebe-se que os mesmos também não se encontram presentes. É que dita prisão não visa garantir a ordem pública ou econômica – pois o fato de não iniciar o cumprimento da pena simplesmente não evidencia que o condenado irá praticar novos crimes - nem objetiva garantir a instrução do processo – porque a instrução já acabou, tampouco tem por escopo garantir a aplicação da lei penal.

            É que pelo artigo 311, do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada "em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal", tendo o Supremo Tribunal Federal ⁽²⁾ decidido que por instrução processual é de se entender os atos praticados até a fase do artigo 499, do CPP. Sob outro fundamento, poder-se-ia estender um pouco mais o momento para a decretação da preventiva, como fez o Superior Tribunal de Justiça ⁽³⁾, ao aduzir que "pode ser decretada após o encerramento da instrução, em decisão fundamentada, como se infere da expressa autorização contida no art. 316 do CPP, que fala ‘no correr do processo’".

            Assim, durante a instrução ou no decorrer do processo, o certo é que jamais após o trânsito em julgado do mesmo, pois a preventiva não se aplica na fase da execução de pena, eis que inoportuna esta prisão após a sentença condenatória, haja vista tratar-se de medida provisória, não cabível depois de condenado o réu ⁽⁴⁾.

            O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ⁽⁵⁾ decidiu que "(...) se é possível a prisão preventiva do preso antes da condenação, para os fins do artigo 312, do Código de Processo Penal é certo que deve ser admitida a regressão cautelar do regime de pena por parte do juiz da Vara de Execução Penal, para prevenir novas fugas, de modo a viabilizar o cumprimento de pena já imposta, com trânsito em julgado", diferenciando e determinando, claramente, o momento em que se deve aplicar os institutos da prisão preventiva e da regressão de regime.

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            Não há, como visto, fundamento legal que embase a prisão do caso hipotético. Vale lembrar que na situação narrada o regime prisional fixado foi o aberto. Aceitar referida prisão só porque o condenado não iniciou o cumprimento da pena é atribuir-lhe punição mais severa do que aquela imposta na sentença.

            O que fazer então?

            Pois bem. Não comparecendo o condenado, após devidamente intimado ou porque não foi encontrado, na audiência admonitória para dar início ao cumprimento do SURSIS, deve o juiz revogar o benefício, não sem antes oportunizar à defesa que justifique a ausência ⁽⁶⁾. Não justificada, ou não aceita a justificativa, será revogado o benefício ⁽⁷⁾, devendo o apenado ser novamente intimado ⁽⁸⁾, agora para dar início ao cumprimento da pena no regime inicialmente fixado, qual seja o aberto. Caso novamente não compareça, o MM. Juiz deverá intimar a defesa para justificar a ausência e, só então, regredirá o regime prisional para o semi-aberto.

            É que não se pode passar de uma etapa a outra – do SURSIS para o regime aberto e do aberto para o semi-aberto – sem, pelo menos, possibilitar ao condenado o direito ao contraditório.

            Não é outra a lição do artigo 118, inciso I, da Lei 7.210/84 (LEP): "A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave". O art. 50, inciso V, da mesma lei, estabelece como falta grave "descumprir, no regime aberto, as condições impostas".

            Também o artigo 118, § 1º, da LEP: "O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução (...)". Por fim, estabelece o § 2º, do art. 118, que "nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado", procedimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ⁽⁹⁾: "No procedimento de regressão, o sentenciado deve ser ouvido, pessoalmente, desde que possível, pelo juiz, nos termos do art. 118, § 2º, da LEP", ou seja, deve o condenado pelo menos ser intimado, dando-lhe possibilidade de exercer o contraditório, pois já decidiu o Tribunal de Alçada Criminal ⁽¹⁰⁾ paulista, que "a audiência do condenado não significa sua oitiva pessoal, e sim intimação para justificação de sua conduta, o que pode ser feito por seu advogado, podendo aquele, se em local incerto e não sabido, ser também intimado por edital: o importante não é sua presença física na audiência, mas sim que se lhe ofereça a oportunidade de defesa ou justificação".

            Este procedimento deverá ser adotado até que a regressão chegue ao regime semi-aberto ou fechado, quando então será determinada a expedição do mandado de prisão, esta sim decorrente da sentença condenatória. A prisão não poderá ser decretada enquanto estiver vigente o regime aberto, porque não se compatibiliza com o mesmo (art. 36, §1º CP), e porque não tem amparo legal.

            Importa salientar que alguns julgados têm aceitado a regressão do regime prisional por saltos, na gramatical interpretação da expressão "com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos", contida no artigo 118, "caput" da LEP. Para eles, pode o condenado passar do regime aberto diretamente para o fechado. Só que essa corrente não aceita a progressão de regime por saltos, necessitando o condenado passar pelo regime semi-aberto antes de ingressar no aberto, o que gera um certo paradoxo.

            Desta forma, ante o princípio da isonomia e por ser mais benéfico ao condenado, conclui-se impossível regredir o regime do aberto para o fechado, sem antes passar pelo intermediário (semi-aberto) ⁽¹¹⁾.

            Finalizando, pode-se concluir que a prisão decretada no caso narrado é ilegal, não encontrando fundamento na legislação pátria, uma vez que não se enquadra na roupagem da prisão penal e, muito menos, das prisões processuais.

            Decretar a prisão do condenado sem antes revogar o SURSIS e regredir o regime prisional, pelo menos até o semi-aberto, é incorrer em grave ilegalidade e arbitrariedade, tendo em vista que esta ordem restritiva de liberdade não tem outro objetivo senão coagir o apenado a dar início ao resgate da pena imposta, sem a observância do contraditório e da ampla defesa, princípios constitucionais e que devem estar presentes em todos os atos e procedimentos judiciais.

Notas