O CASO MALUF; HABEAS CORPUS E JULGAMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Rogério Tadeu Romano
I - OS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NO CPP
Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, das decisões proferidas nos julgamentos de recursos em sentido estrito e de apelação, caberão embargos infringentes e de nulidade quando se tratar de decisões não unânimes e desfavoráveis ao réu.
Esse recurso foi criado por força do artigo 1º da Lei 1.720-B, que modificou a redação do artigo 609.
Para Hélio Tornaghi (Curso de processo penal, Saraiva, 1980, v. II, pág. 347.) o melhor entendimento é o que distingue os infringentes dos de nulidade. Os primeiros visam à modificação de acórdão; os segundos, a sua anulação.
O pressuposto é a divergência entre os votos proferidos pelos juízes do tribunal, ou seja, a existência de um ou mais votos vencidos na decisão desfavorável ao réu.
Por decisão favorável ao réu, tem-se, inclusive, aquelas que reconhecem a prescrição, uma exceção substancial, causa de extinção da punibilidade, uma decisão de mérito atípica. Aí se tem uma decisão interlocutória mista, com força de definitiva.
A divergência pode ser total, quando envolve sobre todo o julgado e ainda parcial quando se dará sobre um ponto da decisão.
Tais embargos devem ser opostos no prazo de 10 (dez) dias, dirigidos e apresentados diretamente ao tribunal de segunda instância, responsável pelo julgamento do recurso em sentido estrito ou da apelação.
Por certo teremos para o ajuizamento do recuso: decisão não unânime, que essa decisão seja desfavorável a defesa; que tenha sido proferida no julgamento do recurso de apelação e em sentido estrito, podendo o Ministério Público, desde que em favor da defesa, manejar tal recurso.
Se a decisão não unânime for apenas parcial, será dessa parte da sentença que irá ser ajuizado o recurso de embargos infringentes e de nulidade, no tempo em que pode a defesa interpor recurso especial ou recurso extraordinário com relação a parte unânime da decisão, de forma concomitante, mas que apenas seguirão para julgamento após a decisão no recurso ordinário estudado.
O recurso de embargos infringentes e de nulidade não pode ser interposto pela acusação, pois, e ainda pelo assistente.
Por certo, o Código de Processo Penal Militar oferece a possibilidade do recurso manejado pela acusação, artigo 538, em decisão favorável ao réu.
Não são cabíveis os embargos infringentes e de nulidade: em habeas corpus, em pedido de desaforamento, em julgamento de embargos infringentes.
Por 6 x 5, com o voto de desempate de Celso de Mello a favor do recurso, o plenário do STF acolheu embargos infringentes no caso do mensalão.
II - OS EMBARGOS INFRINGENTES E OS JULGAMENTOS POR MAIORIA EM TURMAS E NO PLENÁRIO DO STF
O deputado Paulo Maluf foi acusado pelo Ministério Público Federal (MPF) de ter recebido propina em contratos públicos com as empreiteiras Mendes Júnior e OAS quando era prefeito de São Paulo (1993-1996). De acordo com a denúncia, os recursos foram desviados da construção da Avenida Água Espraiada, hoje chamada Avenida Roberto Marinho. O custo total da obra foi cerca de R$ 800 milhões.
As investigações se arrastaram por mais de 10 anos desde a instauração do primeiro inquérito, ainda na primeira instância da Justiça. Os procuradores responsáveis pelo caso estimaram em US$ 170 milhões a movimentação total de recursos ilícitos. O Supremo Tribunal Federal passou a competência para instruir e julgar o feito após a eleição de Maluf como deputado federal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar ainda a prisão domiciliar do deputado federal afastado Paulo Maluf (PP-SP). Os ministros vão decidir se mantêm a decisão que permitiu ao político cumprir pena em casa por conta de problemas de saúde.
O habeas corpus e ação penal de Maluf, de 86 anos, devem levantar discussões. A jurisprudência da Corte não autoriza que pessoas entrem com habeas corpus contra decisão de ministros do próprio STF. Foi por determinação imediata do ministro Edson Fachin, que, em dezembro, o deputado começou a cumprir a pena da ação que o condenou a regime fechado de sete anos, nove meses e dez dias por crime de lavagem de dinheiro.
O plenário do Supremo julgou o habeas corpus concedido por Toffoli, em caráter humanitário, com base do estado de saúde do deputado. Maluf está internado desde o último dia 6 no Hospital Sírio-Libanês, em São Paulo. Data vênia, não cabia ao ministro Tófolli conceder tal medida, pois o ministro relator, Edson Fachin é quem tem competência para estabelecer o regime de prisão e não outro ministro.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, na sessão desta quarta-feira, dia 18 de abril de 2018, o julgamento do Habeas Corpus (HC) 152707, impetrado pela defesa do deputado federal afastado Paulo Salim Maluf (PP-SP), e também de agravo regimental nos embargos infringentes na Ação Penal (AP) 863, na qual o parlamentar foi condenado pelo crime de lavagem de dinheiro.
A sessão teve início com a leitura dos relatórios pelos relatores, ministro Edson Fachin (AP 683) e Dias Toffoli (HC 152707), com a sustentação oral da defesa de Paulo Maluf e com a manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR).
Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem levantada pelo ministro Celso de Mello e afastou sua suspeição no julgamento do HC 152707 e no agravo regimental. Em seguida, o Tribunal, por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem levantada pelo ministro Dias Toffoli e permitiu a participação do ministro Edson Fachin na votação do cabimento do HC, porque o habeas corpus se volta contra sua decisão monocrática. Como está em discussão tese jurídica relevante – cabimento de habeas corpus contra decisão de ministro –, o colegiado entendeu que todos os membros do Tribunal devem participar desta análise. Ora, em 2016, o plenário do Supremo decidiu – por 6 votos a 5 – que não era possível apresentar habeas corpus no STF contra decisão individual de integrante do STF.
No agravo regimental, a defesa questiona decisão do ministro Edson Fachin que julgou inadmissíveis os embargos infringentes apresentados contra o acórdão da Primeira Turma do STF que, em maio de 2017, condenou Maluf a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Com base no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal (CPP) e no artigo 333, inciso I, do Regimento Interno do STF, a defesa busca fazer prevalecer o voto vencido do ministro Marco Aurélio na parte em que acolheu a pretensão quanto à ausência de perícia técnica oficial sobre os documentos relativos à autoria e à materialidade do delito imputado a Maluf e quanto ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Já no HC, os advogados questionam a execução da pena, determinada pelo ministro Edson Fachin, e pedem o trâmite dos embargos infringentes. A defesa apresentou novos argumentos para pedir a concessão de liberdade ou prisão domiciliar humanitária para o cumprimento da sentença condenatória, alegando a pendência de julgamento do agravo regimental e a piora do estado de saúde de Maluf. O Plenário decidiu analisar a decisão liminar do relator do habeas corpus, ministro Dias Toffoli, que, diante dos fatos novos, concedeu o regime de prisão domiciliar.
O ministro Dias Toffoli entendeu que, na ausência de unanimidade no julgamento das ações penais pela Turma, deve ser suficiente apenas uma manifestação divergente favorável à defesa para a admissão dos embargos infringentes. De acordo com Toffoli, não é necessário que o voto vencido seja contrário aos vencedores, basta que seja diferente. “O recurso é cabível em qualquer decisão desfavorável ao réu”, afirmou. Afinal, esse é o objetivo do recurso de embargos infringentes e de nulidade pro reo.
Com o placar de 4 a 3 contra o deputado afastado Paulo Maluf (PP-SP), o Supremo Tribunal Federal (STF) adiou para quinta-feira, dia 19 de abril do corrente ano, o fim do julgamento do pedido de habeas corpus. Os ministros discutiram nesta quarta-feira se condenados por turmas, como é o caso de Maluf, podem ter direito a novo julgamento.
Trata-se ainda de discussão sobre a admissibilidade de recurso de embargos infringentes ou de nulidade.
Consoante o site do STF, de 18 de abril de 2018, houve o que segue.
O relator da AP 863, ministro Edson Fachin, ao votar pelo desprovimento do agravo regimental, destacou que, nas circunstâncias do caso concreto, os embargos são inadmissíveis e contrários à jurisprudência dominante do Supremo. O ministro esclareceu que, após a mudança da competência para o julgamento da maioria das ações penais para as Turmas, o Plenário ainda não enfrentou o tema da admissibilidade de infringentes. A admissão desse recurso, quando o julgamento das ações penais era da competência do Pleno, dependia da existência de quatro votos absolutórios divergentes. Como a AP foi julgada pela Turma, a defesa pretende que apenas um voto divergente torne admissíveis os infringentes.
Para o relator, ainda que admitida essa hipótese, no caso de Maluf o único voto divergente não afastou a culpa do réu, como requer a jurisprudência do Supremo.
Conforme a ata de julgamento, a divergência se limitou ao reconhecimento de nulidade processual pela ausência de perícia e ao reconhecimento da prescrição. “O juízo condenatório foi assentado à unanimidade pela Primeira Turma do STF”, disse o relator. Diante desses argumentos, o relator afirmou que, na hipótese dos autos, são manifestamente incabíveis os infringentes.
Em seu voto, o ministro Luís Roberto Barroso estabeleceu como premissa para o cabimento de embargos infringentes a existência de dois votos pela absolvição em sentido próprio nas Turmas, uma vez que a exigência regimental para o Plenário é de quatro votos. No caso, entendeu que não está configurada a hipótese, porque a votação pela condenação foi unânime, com exceção da prejudicial de mérito relativa à prescrição, que teve apenas um voto divergente. Para os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux, seriam necessários ao menos dois votos pela absolvição do réu no julgamento da turma; já Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes defenderam a tese de que os embargos infringentes seriam cabíveis mesmo com na hipótese de um único voto a favor do investigado.
Seguindo esse mesmo entendimento, a ministra Rosa Weber assentou que são cabíveis embargos infringentes em decisão não unânime de procedência da ação penal, o que, segundo ela, não inclui a discussão sobre extinção da punibilidade por prescrição. O ministro Luiz Fux seguiu a mesma linha ao entender que a sentença absolutória é a que incide sobre a causa, e não há como confundi-la com a preliminar sobre prescrição. “No caso da AP 863, a condenação foi uníssona”, defende.
Quatro dos onze ministros votaram para que Maluf não tenha direito a apresentar embargos infringentes. Além de Edson Fachin, o relator da Lava-Jato, votaram neste sentido os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux. Já os ministros Dias Toffoli, Alexandre Moraes e Ricardo Lewandowiski foram a favor desse tipo de recurso nas turmas da Corte.
Pelo Regimento Interno do STF, os embargos infringentes são possíveis quando um réu é condenado em plenário com no mínimo quatro votos pela absolvição. Quando terminou o julgamento dos recursos do mensalão, em 2014, os ministros decidiram que as ações penais deveriam ser julgadas pelas turmas, e não pelo plenário. Desde então, o STF não debateu se esse tipo de recurso valeria também para condenações em turma. Atualmente, só são julgados em plenário o presidente da República, presidentes do Senado e da Câmara, além do procurador-geral da República e ministros do STF.
É certo que a Constituição deferiu aos Tribunais a competência exclusiva de auto-organização, dando-lhes competência para regular todo o funcionamento interno deste órgão. Trata-se de função atípica, de edição de lei material, de cunho eminentemente normativo, de caráter abstrato e cogente secundário, que se concede, mas que devem respeitar: as normas de processo e as garantias processuais. Tal poder, já exercido quando da Constituição de 1891, tornou-se expresso com a Constituição de 1934, e, desde então, é reafirmado pelas seguidas Cartas Constitucionais. Para José Celso de Mello Filho (Constituição Federal anotada, 1986, pág. 368) não se trata de saber se a lei prevalece sobre o regimento ou regimento sobre a lei. Dependendo da matéria regulada, a prevalência será do regimento ou da lei. Disse ainda o Ministro José Celso de Mello que a regra constitucional delimita o campo de incidência da atividade legislativa, vedando ao Congresso Nacional a edição de normas que venham a disciplinar matéria que a Constituição reservou a competência normativa dos tribunais (obra citada, pág. 69) na ação penal 470, que julgou o caso do mensalão.
— Na linha do voto que proferi em 2 de agosto de 2012, ainda subsistem no âmbito do STF, nas ações penais originárias, os embargos infringentes — disse ele. — ( O artigo 333 do Regimento Interino do Supremo) não sofreu, no ponto, derrogação tácita ou indireta pela lei 8.038, de 1990.
Em uma de suas primeiras falas, diante de um plenário praticamente lotado, Celso de Mello destacou:
— Ninguém. Absolutamente ninguém pode ser privado (de seu direito de defesa) ainda que se revele antagônico o sentimento da coletividade.
O magistrado também citou Aristóteles, lembrando que “o direito há de ser compreendido em sua compreensão racional, da razão desprovida de paixão” e pediu que o STF anule “as paixões exacerbadas das multidões”. Mais à frente, ressaltou:
— Entendo mostrar-se de fundamental importância proclamar sempre, a todo momento, que nada se perde quando se respeitam as leis e a Constituição da República. Tudo se tem a perder quando a Constituição e as leis são transgredidas e desconsideradas.
O ministro rememorou a história dos embargos infringentes no Supremo:
— Todos os regimentos internos do STF previram, dispuseram sobre os embargos infringentes, mesmo o primeiro regimento da República sobre o STF, de 1821. Ele não cuidava dos embargos em causas terminativas, mas isso foi introduzido em 1902 por uma lei federal editada pelo Congresso Nacional.
Naquele julgamento, o decano lembrou posicionamento do ex-ministro do STF Sepúlveda Pertence a favor dos embargos infringentes e também a votação feita no Congresso Nacional sobre o assunto. Segundo Celso de Mello, na época em que os parlamentares debateram a permanência dos embargos infringentes no STF, o único líder contrário a ele foi o do PDT.
— (A permanência dos embargos infringentes) Teve apoio de PFL, PSDB, PT, PTB, PP... O único líder a favor (de sua suspensão) foi do PDT.
Celso de Mello defendeu o duplo grau de jurisdição e o duplo reexame de um caso. O ministro disse que é invocável a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e ressaltou que o Brasil fez o formal reconhecimento do Pacto de San José.
— O Estado comprometeu-se a cumprir a decisão da Corte em todo o caso — lembrou.
Cabe dizer que os embargos infringentes e de nulidade tem efeito devolutivo e suspensivo.
III - AS CONCLUSÕES SOBRE O CASO
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão do dia 19 de abril de 2018 negou provimento a agravo regimental em embargos infringentes na Ação Penal (AP) 863, na qual o deputado federal afastado Paulo Salim Maluf (PP-SP) foi condenado pelo crime de lavagem de dinheiro. No julgamento, os ministros firmaram a tese de que são admissíveis embargos infringentes contra decisão majoritária de qualquer de suas turmas proferida em ação penal originária, desde que haja dois votos vencidos em favor do réu, ambos de juízos absolutórios em sentido próprio, ou seja, que digam respeito à absolvição no mérito. No caso concreto, no entanto, por 6 votos a 5, entenderam que o único voto divergente no julgamento da AP 863 não absolveu Maluf, mas limitou-se ao reconhecimento de nulidade processual pela ausência de perícia e ao reconhecimento da prescrição, matérias preliminares.
Também estava em julgamento referendo da liminar concedida no Habeas Corpus (HC) 152707 pelo ministro Dias Toffoli (leia a íntegra do voto) que autorizou a prisão domiciliar de Paulo Maluf em São Paulo, local de sua residência, em razão da idade avançada (86 anos) e de graves problemas de saúde. No entanto, o HC foi considerado prejudicado porque o relator da AP 863, ministro Edson Fachin, durante a sessão, concedeu habeas corpus de ofício para assegurar a Maluf o direito de cumprir a pena em prisão domiciliar. O ministro levou em conta a confirmação do resultado dos embargos infringentes na ação penal e os fundamentos apresentados pelo ministro Dias Toffoli para o deferimento da liminar no habeas.
O julgamento do agravo foi retomado no dia 19 de abril com o voto do ministro Gilmar Mendes, que se posicionou com a corrente vencida, aberta na sessão de ontem, dia 18.4, pelo ministro Dias Toffoli e seguida na ocasião pelos ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes (em menor extensão). Para Mendes, é admissível o recurso contra decisão das Turmas, não importando se o voto divergente se restringiu a matéria material ou processual.
O ministro Marco Aurélio também seguiu esse entendimento. Segundo ele, tanto o Código de Processo Penal (CPP) quanto o Regimento Interno do STF não impõem qualquer limitação ou condição para o recebimento dos embargos infringentes, seja a respeito da natureza da matéria, seja quanto à quantidade mínima de votos divergentes, exigindo apenas, segundo seu entendimento, que a decisão não seja unânime.
O ministro Celso de Mello e a presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, se alinharam à corrente vencedora, que seguiu o voto do ministro Edson Fachin. Para o decano, a exigência de dois votos vencidos para a admissibilidade do recurso tem grande peso diante do quórum de cinco ministros nas Turmas, uma vez que permite atestar se é plausível a pretensão jurídica de quem opõe os embargos. Por sua vez, segundo a ministra Cármen Lúcia, um só voto divergente pode não ser suficiente para demonstrar a admissibilidade do recurso. Integraram também essa corrente os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux.
No fim da sessão do Supremo Tribunal Federal , o ministro Luiz Edson Fachin concedeu habeas corpus ‘humanitário’ de ofício ao deputado federal Paulo Maluf (PP) e manteve o parlamentar em prisão no regime domiciliar para o cumprimento da pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias pelo crime de lavagem de dinheiro.
A concessão de Habeas Corpus por motivos humanitários só pode ser dada em hipóteses extremas, nas quais a prisão pode significar um risco para a vida do preso.
Ademais, o art. 40, da LEP, exige de todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios; sendo que o direito à saúde vem reafirmado no art. 41, VII, do mesmo Diploma. E mais, atualmente o próprio Código de Processo Penal veio a disciplinar a prisão domiciliar para presos, sejam provisórios ou condenados.
É adequado conceder prisão domiciliar humanitária ao preso extremamente debilitado por motivo de doença grave, quando o tratamento médico não pode ser oferecido no estabelecimento prisional.
É preciso a prova pericial para provar a situação. Lembre-se que o exame do quadro de saúde do paciente cabe ao juízo da execução penal, e não pode ser feito por meio de HC.
Trata-se de aplicação ao principio impositivo da dignidade da pessoa humana(artigo 1º inciso III, da Constituição Federal).
Sendo assim o HC, cuja liminar foi deferida pelo ministro Tofolli, ficou sem objeto.
Ademais, como já lembrado, em 2016, o plenário do Supremo decidiu – por 6 votos a 5 – que não era possível apresentar habeas corpus no STF contra decisão individual de integrante do STF.
Ademais havia um óbice para tal questão: o limite da possibilidade de um ministro (Toffoli) de alterar sozinho a decisão de um colega (Fachin). A entrada desse tema na pauta encontro resistência dos ministros Luiz Fux e Marco Aurélio Mello.
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), assentou a competência do juízo das Execuções Penais da Comarca de São Paulo para fiscalizar a prisão domiciliar do deputado federal Paulo Maluf (PP/SP). O esclarecimento responde a pedido formulado pela defesa nos autos da Habeas Corpus (HC) 152707, no qual o ministro, no último dia 28 de março, deferiu liminar para assegurar ao parlamentar o direito de cumprir sua pena em regime de prisão domiciliar, em razão de graves problemas de saúde.
Após a concessão da liminar que assegurou prisão domiciliar humanitária a Maluf, a defesa apresentou embargos de declaração para ver esclarecido se, em razão de seu deslocamento para São Paulo, local de seu domicílio, o juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal permaneceria responsável pela condução do cumprimento da pena. O ministro Dias Toffoli não conheceu (rejeitou a tramitação) dos embargos de declaração, pois, nos termos da jurisprudência do STF, o recurso é incabível em liminar em HC. Contudo, de ofício, entendeu necessário aclarar esse ponto de sua decisão.
Toffoli verificou que os laudos médicos apresentados nos autos após a concessão da liminar descrevem problemas agudos relacionados a infeção respiratória, câncer de próstata em fase de tratamento e possível hemorragia digestiva, recomendando internação, exames e tratamento. Diante desse quadro, o ministro reafirmou o entendimento liminar de que o condenado padece de graves patologias. “A prisão domiciliar por razões humanitárias, por força da matriz constitucional da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III), encontra amparo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, inclusive para aqueles que cumprem pena em regime inicialmente fechado”, destacou.
Com a garantia provisória assegurada ao deputado, o ministro explicou que fica assentada a competência do juízo das Execuções Penais da Comarca de São Paulo para fiscalizar a prisão domiciliar. Ele esclareceu também que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não obsta a possibilidade de Maluf se submeter a tratamento ambulatorial ou mediante internação, recomendados pela gravidade do seu estado de saúde, com a devida supervisão do juízo de execução.
