Aspectos teóricos e práticos da ação de imissão de posse...

Procedimento

Como já foi dito, o legislador brasileiro retirou do atual Código de Processo Civil a previsão expressa da ação de imissão de posse. Com isso, a ação de imissão também perdeu seu caráter de procedimento especial, passando a adotar o procedimento comum, devendo seguir rito ordinário ou sumário, conforme o valor dado à causa, conforme a regra do artigo 275, inciso I do Código de Processo Civil, com a nova redação dada pela Lei 10.444/2002, que aumentou o valor de alçada de 20 (vinte) para 60 (sessenta) salários mínimos. Logo, seguindo rito sumário, devem ser observadas as regras dos artigos 275 a 281 do Código de Processo Civil.

6.1. Rito Ordinário

Em relação ao rito ordinário, segue o disposto nos artigos 282 a 457 do Código de Processo Civil. As considerações relevantes acerca da ação de imissão de posse nesse rito são as seguintes:

6.2. Matéria de defesa

A controvérsia residia no fato de o Código de Processo Civil de 1939, no parágrafo único do art. 383, admitir somente a argüição de nulidade manifesta do título. Entretanto, vimos que a questão está superada, pois diante do Código de Processo Civil atual a defesa passou a ser ampla. Assim, pode o demandado argüir em sua defesa qualquer matéria, tanto relacionada à defesas processuais, quanto as de mérito, direta ou indireta, sem limitações. Por exemplo, o requerido pode argüir prescrição, nulidade relativa ou absoluta do título apresentado e o direito de retenção pelas benfeitorias realizadas.

Entretanto, o demandado na ação de imissão de posse não pode argüir em contestação a aquisição pelo usucapião, eis que se trata de verdadeira questão prejudicial, e como tal, deveria ser resolvida através de ação declaratória incidental. Contudo, verifica-se também, nesse caso, o não cabimento da demanda incidental, uma vez que o requerido que quiser invocar o usucapião deverá propor ação própria, visto que os procedimentos são diferentes (a ação de imissão de posse é de procedimento ordinário e a ação de usucapião tem procedimento especial, regulado nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil).

6.3. Procedimento após a sentença

Após a sentença de mérito, no caso de o pedido do autor ser julgado procedente, deve ser observado o disposto no art. 461-A e seus incisos. Ou seja, o juiz, ao prolatar a sentença, deverá fixar prazo para que o demandado cumpra espontaneamente a decisão judicial favorável ao autor. Assim, um primeiro mandado será expedido, a fim de dar ciência ao réu, o que lhe abre dupla possibilidade: a) cumprir a decisão, permitindo que o autor se imita na posse do bem; b) não cumprir a decisão. Nesta segunda hipótese, deverá ser seguido o disposto no parágrafo segundo do referido artigo, expedindo-se novo mandado, agora de imissão na posse, em favor do autor.

6.4. Embargos de retenção por benfeitorias

Por fim, resta tratar do direito de retenção do requerido pelas benfeitorias realizadas no imóvel. Tal direito é garantido ao possuidor de boa-fé, permitindo-lhe continuar na posse do bem até receber o valor correspondente pelas benfeitorias necessárias e úteis nele realizadas (art. 516 do Código Civil de 1916 e art. 1.219 do Novo Código).

No caso específico da ação de imissão, vimos que ela é classificada como executiva lato sensu, e na esteira do pensamento tradicional, afirma-se que, como não há processo de execução autônomo nessa categoria de ações, o direito de retenção por benfeitorias deve ser argüido pelo requerido em sede de contestação.

Portanto, num primeiro momento, seria fácil concluir que, não tendo o requerido argüido seu direito de retenção na contestação, diante das características inerentes à ação de imissão de posse, e principalmente, diante do novo art. 461-A do Código de Processo Civil, não haveria mais momento processual adequado para essa manifestação, eis que diante das modificações introduzidas pela Lei 10.444/02 não há mais possibilidade de interposição dos embargos de retenção por benfeitorias em face de títulos executivos judiciais.

Entretanto, não tendo o requerido deduzido esse direito em contestação, não obstante o respeitável entendimento aqui apresentado, não se pode concluir pelo não cabimento dos embargos, pois dessa forma, o direito do possuidor de boa-fé de ser indenizado pelas benfeitorias "ficará à margem da tutela jurisdicional, pelo menos no que respeita ao seu mais eficiente mecanismo de proteção." (9), qual seja, o direito de reter a coisa.

Portanto, nos dias de hoje, quando o processo se vê recheado de influências da sociologia, do constitucionalismo moderno, marcado pela instrumentalidade, não podemos continuar pensando a defesa como a concebiam em outras épocas, eis que, assim como é vista hoje a ação, ela pode ser considerada um instrumento para satisfação de um direito subjetivo do réu, ou ainda, para a realização do ordem jurídica e a pacificação social? " (10)

Assim, os embargos de retenção por benfeitorias podem ser admitidos, pois, muito embora não exista processo de execução autônomo, pode-se vislumbrar claramente uma fase executiva, eis que a efetivação da tutela jurisdicional prestada se dá através da expedição de dois mandados: após o juiz prolatar a sentença, é expedido um primeiro mandado, previsto no caput do art. 461-A, em que é dado ao requerido a oportunidade de voluntariamente cumprir o comando judicial. Caso isso não ocorra, é expedido um segundo mandado, o do art. 461-A, § 2º, determinando a realização forçada do provimento, qual seja, o da imissão do autor na posse do bem.

Assim, ao receber o primeiro mandado, está aberta para o réu a possibilidade de, "insurgindo-se contra a ordem de entrega ou restituição da coisa, deduzir seus embargos de retenção por benfeitorias" (11), suspendendo a expedição do segundo mandado.

Referências

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 5 ed. São Paulo: RT, 1998.
BOURGUIGNON, Álvaro Manoel Rosindo. Embargos de Retenção por Benfeitorias. São Paulo: RT, 1999.
BRASIL. Código Civil, Código de Processo Civil e Constituição Federal. Organização dos textos por Yussef Said Cahali. 4 ed. São Paulo: RT, 2002.
________. Código Civil Comparado. Organização dos textos por Anne Joyce Angher. São Paulo: Rideel, 2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; DIDIER JR., Fredie. A nova reforma processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. Direito das Coisas: posse. 4 ed. São Paulo: RT, 1983.
________. Tratado das Ações – Tomo I, São Paulo: RT, 1970.
________. Tratado das Ações – Tomo VII. Campinas: Bookseller, 1999.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Coisas. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
PIETROSKI, Tercílio. A Ação de Imissão de Posse. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Coisas. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Ação de Imissão de Posse. 3 ed. São Paulo: RT, 2001.
________. Curso de Processo Civil. 2 vol. 3 ed. São Paulo: RT, 2002.
SIMARDI, Cláudia Aparecida. Proteção Processual da Posse. São Paulo: RT, 1997.
SIQUEIRA, Cleanto Guimarães. A defesa no Processo Civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
________. As novíssimas alterações no Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - direito das sucessões. São Paulo: Atlas, 2001.
_______. Direito Civil - direitos reais. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito das Coisas. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2002.

Notas

Curso de Processo Civil, p. 232.
Ação de Imissão de Posse, p. 108.
Teoria Geral do Processo, p. 41.
Ibid., p. 79.
Direitos Reais, p. 22.
Curso de Direito Civil – Direito das Coisas, p. 35.
Cf. Tratado de Direito Privado, p. 201.
Ibid., p. 44.
Cleanto Guimarães Siqueira, As novíssimas alterações do Código de Processo Civil, p. 354.
A defesa no processo civil, apresentação.
As novíssimas alterações no Código de Processo Civil, p. 362.