9.Teoria da motivação
O primeiro ponto a ser focado em relação ao consumidor é a motivação. Salvo raras exceções, o homem só consome se estiver motivado. A motivação é uma força propulsora dirigida a um determinado fim, é algo que não se pode observar diretamente, por isso, existe a interferência da existência de motivações pela observação do comportamento.
Grande parte dos nossos impulsos nos remete, na sua origem, a saciar as necessidades básicas, como sede, sono, fome, etc. O que interessa ao mercado é o estudo do que comer, beber, vestir, entender quais os motivos que levaram o consumidor àquela escolha.
A teoria de Maslow é conhecida como uma das mais importantes teorias de motivação. O ser humano apresenta cinco conjuntos de necessidades (fisiológicas, segurança, sociais, estima e auto realização) que estabelecem entre si uma ordem hierárquica, não de importância, mas de existência. Uma não existiria sem que a outra fosse previamente satisfeita.
Para ele, as necessidades dos seres humanos obedecem a uma hierarquia, ou seja, uma escala de valores a serem transpostos. Isto significa que no momento em que o indivíduo realiza uma necessidade, surge outra em seu lugar, exigindo sempre que as pessoas busquem meios para satisfazê-la. Poucas ou nenhuma pessoa procurará reconhecimento pessoal e status se suas necessidades básicas estiverem insatisfeitas. Maslow apresentou uma teoria da motivação, segundo a qual as necessidades humanas estão organizadas e dispostas em níveis, numa hierarquia de importância e de influencia, numa pirâmide, em cuja base estão as necessidades mais baixas (necessidades fisiológicas) e no topo, as necessidades mais elevadas (as necessidades de auto realização).
10.Regulamentação da publicidade
O consumidor é induzido a consumir, bombardeado pela publicidade massiva que o cerca em todos os lugares e momentos de seu dia-a-dia. Como autômato, responde a esses estímulos, sem discernir corretamente. Age pela emoção, embotado em seu juízo crítico. E se tudo isso ocorre em relação à publicidade normal sobre o homem médio, pode-se imaginar os efeitos nefastos e devastadores da publicidade enganosa incidente sobre pessoas em formação, como crianças e adolescentes.
Toda a legislação anterior ao CDC, em seu conjunto, não tinha a preocupação precípua de defender o consumidor e mostrou-se insuficiente para garantir a proteção ao mesmo porque em nenhum momento, levou em conta o alto poder da publicidade na indução ao consumo em massa. Até o advento do CDC, essa questão era vista sob o prisma da concorrência desleal e da proteção à propriedade industrial.
Pelo CDC, a publicidade é uma oferta que possui a natureza jurídica de declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que foi anunciado. O anunciante tem o dever de lealdade, boa-fé, transparência, veracidade e informação, sendo vedada a publicidade enganosa, simulada e a abusiva.
Como direitos e garantias fundamentais, expressos no art. 5º da Constituição Federal, temos: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato"; "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença"; "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
Não há que confundir a criatividade na área artística e publicitária, com o direito que o consumidor tem à segurança, à informação, à escolha e ao direito de ser ouvido ou consultado. A regulamentação da publicidade surgiu em virtude de desvios, de desequilíbrios nas relações de consumo. Surgiram a publicidade enganosa, a abusiva, a concorrência desleal, etc, ou seja, o homem usou sua inteligência criativa para o lado negativo da publicidade e em decorrência disso, tanto a classe dos publicitários como o Estado, tiveram que intervir, com a finalidade de direcionar condutas no sentido da ética, da lealdade, da verdade, de respeito ao consumidor, bem como impuseram sanções às condutas ilícitas.
A Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, regulamentada pelo Decreto nº 57.690, de 01 de fevereiro de 1966, dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências. Com um grande atraso, o legislador reconheceu essa profissão, a quem a economia do país deve tanto. Essa mesma lei, em seu art. 17, assevera que a atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e normas do Código de Ética dos Profissionais de Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957.
O Código de Ética dos Profissionais da Propaganda de 1957, possui definições, normas e recomendações, às quais norteiam o profissional da publicidade à difusão de idéias sadias, de nunca induzir o povo ao erro, de jamais lançar mão da inverdade, de jamais disseminar a desonestidade e o vício, de sempre agir com honestidade, respeito mútuo, lealdade e pela nobreza.
A seriedade da profissão é uma preocupação constante entre a maioria dos profissionais sérios da área. A neutralização de profissionais inescrupulosos é um dever moral visando o bem da profissão e da manutenção da atividade econômica. Essa seriedade não é apenas uma preocupação entre os profissionais da área, mas é algo que interessa ao país e está implicitamente inserido nos princípios gerais da atividade econômica, previsto no art. 170 da Constituição Federal. A ordem econômica e financeira está alicerçada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando assegurar a todos uma existência digna, que deve observar entre outros, os seguintes princípios: livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, busca do pleno emprego. O país precisa dos profissionais da publicidade, eles são responsáveis por empregos, vendas, enfim, pela movimentação intensa da economia nacional, mas em contrapartida, espera deles uma conduta ética que preserve a ordem econômica e financeira.
Na época da ditadura, o regime militar resolveu fazer uma sanção prévia à propaganda. A idéia era sancionar uma lei pela qual toda publicidade seria previamente analisada para poder ser veiculada.
Os grandes nomes da publicidade nacional se organizaram o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, cujo fim era preservar a liberdade de expressão e apresentaram a idéia ao governo, que acabou cedendo da idéia da censura prévia.
Posteriormente, em 05 de maio de 1980, em São Paulo, foi fundado o CONAR, Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, uma ONG encarregada de fazer valer o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, sendo uma sociedade civil sem fins lucrativos, cabendo-lhe, dentre outras atribuições: funcionar como órgão judicante nos litígios éticos que tenham por objeto a indústria da propaganda ou questões a ela relativas.
No Código temos que os preceitos básicos que definem a ética publicitária são: todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais, deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, deve respeitar o princípio da leal concorrência e deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta.
O CONAR atende a denúncias de consumidores e autoridades. Recebida a denúncia, o Conselho de Ética do CONAR que é soberano na fiscalização, julgamento e deliberação se reúne e a julga, garantindo amplo direito de defesa ao acusado. Procedente a denúncia, o CONAR recomenda aos veículos de comunicação a suspensão da exibição da peça ou sugere correções à propaganda, podendo inclusive advertir anunciante e agência, sendo capaz de adotar medida liminar de sustação no intervalo de algumas horas a partir do momento em que toma conhecimento da denúncia, visando obstar que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas.
Seu Conselho de Ética tem competência para julgar as representações por infração ao Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, aplicando as sanções cabíveis, que compreendem advertência, recomendação de sustação de divulgação do anúncio, recomendação de alteração ou correção e divulgação da posição da entidade.
O CONAR não tem poderes para retirar propaganda enganosa do ar e conceder ressarcimento aos prejudicados, pode no máximo sugerir a retirada do ar da publicidade viciada, sem qualquer via de coercibilidade. Isso não adiantava em nada aos consumidores primeiro porque não produzia o ressarcimento do dano e segundo porque não leva em conta o efeito residual da publicidade enganosa, já que mesmo retirada do ar, continua a produzir efeitos e a influencias pessoas que foram expostas a mesma e não foram informados do motivo da suspensão da veiculação.
A publicidade enganosa já era prevista no art. 65 da Lei nº 4.591/64 (incorporação de imóveis), art. 55, III, da Lei nº 6.766/79 (loteamentos) e no art. 3º, III, da Lei nº 1.521/51 (economia popular), porém ficava restrita às referidas atividades, faltava uma lei genérica que abrangesse todos os tipos de produtos e serviços.
A Lei nº 7.347/85 disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor, etc. Antes da vigência da atual Constituição e do Código de Defesa do Consumidor, a lei da ação civil pública já previa que se houvesse danos morais e patrimoniais causados ao consumidor, as pessoas legalmente legitimadas poderiam ajuizar a ação, cujo objeto é a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. O grande autor dessa ação é o Ministério Público, já que em 90% dos casos, ele é o pólo ativo.
A Lei nº 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, em seu art. 7º, VII, diz que constitui crime contra as relações de consumo "induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária". Aqui é necessário que tenha havido o induzimento, que tenha havido o resultado (comportar-se de modo errôneo), sendo considerado o consumidor individualmente. A pena prevista para este delito é de detenção de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
11.Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor
Antes do advento do CDC, o controle da publicidade era insatisfatório e a disciplina da oferta de produtos e serviços estava adstrita ao regramento do Código Civil. A publicidade está amplamente regulamentada no CDC, pelos artigos 30 (vinculação da publicidade), 31 (transparência das informações), 36 e § único (identificação da publicidade), 37 e parágrafos (publicidade enganosa e abusiva), 38 (inversão do ônus da prova), 55 a 60 (sanções administrativas), 61 a 80 (infrações penais).
O Princípio da Inversão do Ônus da Prova adotado no art. 38 do CDC nos diz que o ônus probatório acerca da veracidade da informação cabe a quem a veicula e não aos destinatários finais, ou seja, caso sejam acionados, aos vinculadores da publicidade é incumbido o ônus da prova. É o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, já que é o mais fraco na relação de consumo e teria dificuldades de provar a falsidade, a omissão ou a ofensa do anunciante que divulgou a mensagem publicitária. Pelo parágrafo único do art. 36 do diploma consumerista, cabe ao fornecedor manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Com o advento do CDC, a publicidade tem a natureza jurídica de um contrato, ou seja, o fornecedor da mensagem publicitária fica vinculado à mesma e com a obrigatoriedade de cumprir o que foi anunciado, sob do cumprimento forçado da obrigação.
A publicidade enganosa dá ensejo à responsabilização do anunciante em três níveis: civil, administrativo e penal.
A responsabilidade civil consiste na indenização dos danos, materiais e morais decorrentes da veiculação da publicidade enganosa. O anunciante não precisa ter agido com a intenção de enganar os consumidores, ele responde pelos danos causados pela publicidade enganosa, pois sua responsabilidade é objetiva, ou seja, não se discute a culpa, apenas o dano e o nexo causal. Cabe ao fornecedor, caso seja demandado, provar a veracidade e correção da informação, pois no CDC houve a inversão do ônus da prova.
As sanções administrativas estão previstas nos arts. 55 e seguintes do CDC e no art. 18 do Decreto nº 2.181/97.
Pelo parágrafo único do art. 19 do Decreto nº 2.338/97, que aprova o Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, cabe a ANATEL, a aplicação das sanções do art. 56, incisos VI, VII, IX, X e XI, do CDC, com exclusividade, dentro das competências legais cabíveis.
A responsabilidade administrativa a ser focada no presente trabalho é a prevista no inciso XII do art. 56 e no art. 60, da Lei 8.078/90, que é a imposição da contrapropaganda (termo usado erroneamente pelo legislador, o certo seria contrapublicidade), que significa uma sanção às expensas do infrator, com o objetivo de impedir a força persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo após a sua cessação, já que a publicidade deve obediência ao princípio da boa-fé e à veracidade das informações.
A contrapropaganda deve ter a mesma forma, freqüência e dimensão da publicidade ilícita, devendo ser transmitida no mesmo veículo de comunicação, local espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa. A intenção da contrapropaganda é dar a devida informação ao consumidor, é esclarecer a realidade sobre o que fora veiculado anteriormente de forma enganosa, é o desmentir, é o reconhecimento de que o produto ou serviço não possui as qualidades e virtudes anunciadas na peça publicitária. Sua função é educar o fornecedor, inibindo condutas desonestas e abusivas e reprimindo os atos fraudulentos.
A contrapropaganda pode ser imposta pela Administração Pública ou pelo juiz, bastando apenas que ela tenha sido veiculada uma vez. Na esfera judicial, poderá ser pedida cautelarmente a suspensão da veiculação ou a retirada do ar de publicidade enganosa ou abusiva, e na ação principal, pode ser pleiteado a indenização por danos sofridos.
A imposição da contrapropaganda por parte do Poder Público é quase uma sanção sem pena, no caso de seu descumprimento. Se o infrator, autor da publicidade enganosa, sofrer a imposição da contrapropaganda e não a cumprir, cabe ao Poder Público produzir e divulgar a contrapropaganda, em virtude da regra constitucional que atribui ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor, e depois cobrar o custo do infrator. Isto ocorre porque o Legislativo previa a proibição da publicidade de todos os produtos e serviços do fornecedor infrator, mas o Presidente da República fez a caridade de vetar essa parte do texto, deixando a lei órfã de qualquer mecanismo de efetivação da contrapropaganda.
Concordando o infrator em realizar a contrapropaganda, ele pode realizá-la e o seu conteúdo não convencer o Poder Público acerca da sua efetividade, da sua clareza quanto à informação sobre o valor ofendido. Cabe ao Poder Público avaliar a contrapropaganda, se achá-la insuficiente, pode aplicar outra sanção administrativa de divulgação de contrapropaganda. Se a ineficiência da contrapropaganda for verificada novamente, pode o Poder Público produzir e divulgar a contrapropaganda e depois cobrar do infrator.
Como medida acautelatória, pode o infrator que sofrer a sanção da contrapropaganda, submetê-la previamente ao Poder Público, visando obter um sinal verde da administração pública a respeito da contrapropaganda e ter reconhecido o cumprimento da penalidade em sua totalidade.
Pelo princípio da intervenção mínima do Estado, é recomendado que o direito penal cuide das infrações graves, deixando as infrações menos graves a cargo de medidas administrativas ou meramente indenizatórias.
Levar o consumidor a erro sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços não era considerado uma infração grave até o advento do CDC. Enganar o consumidor, que ainda é muito mal informado, via publicidade enganosa, era uma atividade sem sanção penal, ou seja, era um convite à sua prática. Então o legislador pátrio, seguindo a tendência mundial, adotou criminalização da publicidade enganosa, tido como um dos mais graves delitos contra as relações de consumo.
As infrações penais estão elencadas nos arts. 61 e seguintes do CDC. O sujeito passivo nos delitos em voga é sempre o consumidor, público-alvo da peça publicitária ilícita, sendo indeterminado ou difuso.
Diz o art. 66 do diploma consumerista que fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços é um crime punido com detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. Pelo § 1º, incorre nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
Temos, portanto três núcleos previstos: fazer afirmação falsa ou enganosa em qualquer modalidade de oferta; omitir informação relevante envolvendo natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços; e patrocinar (custear, subvencionar) a oferta nas condições descritas.
O direito à informação é o fim buscado neste artigo, tanto que a conduta se consuma no ato de fazer (ação) afirmação falsa ou enganosa ou omitir (omissão) informação relevante, e não depende da ocorrência do resultado e nem exige um prejuízo econômico. É um delito que admite a forma dolosa (caput e § 1º), ou culposa (§2º). O sujeito ativo do delito pode der qualquer pessoa fornecedora de produtos ou serviços nas condições descritas no tipo ou o patrocinador da mesma oferta.
Já pelo artigo 67 do estatuto consumerista, que trata exclusivamente da publicidade, temos que fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa é crime punido com detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. O legislador teve a intenção de tutelar os direitos básicos do consumidor, contidos nos incisos II, IV e VI do art. 6º do CDC.
O sujeito ativo pode ser o publicitário, pois dele pode ser exigida a conduta prevista no núcleo do tipo, cuja atividade profissional está regulada pela Lei nº 4.680/65 e pelo Decreto nº 57.690/66, é aquele que cuida da criação e produção da publicidade, ou os responsáveis pela veiculação da publicidade enganosa nos meios de comunicação. Caso a publicidade tenha sido feita por Agência de Publicidade, pessoa jurídica, é necessário identificar o publicitário responsável pela criação e produção da publicidade ilícita.
Fazer (criar ou executar) é uma conduta positiva típica do publicitário, ou promover (encarregar para que se efetue) é uma conduta típica dos responsáveis pela veiculação da publicidade enganosa.
Aquele publicitário ou promotor que descumprir o Código de Ética dos Profissionais da Propaganda ou ferir os direitos básicos do consumidor, passou a ser responsabilizado inclusive na seara penal.
O delito se consuma com a simples veiculação da publicidade pelos meios de comunicação, não dependendo do resultado lesivo. É uma modalidade de crime que só é admitido na espécie dolosa.
Finalmente, passaremos a analisar o art. 68, pelo qual, fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança, é um delito punido com detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. A intenção do legislador é tutelar a integridade física e a vida do consumidor.
É um crime que só admite a forma dolosa. O sujeito ativo pode ser o publicitário ou o promotor da publicidade, ou seja, os mesmos do art. 67.
