SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceito jurídico de consumidor; 3. Direitos do consumidor; 4. Conceito de publicidade; 5. Diferença entre publicidade e propaganda; 6. Publicidade enganosa; 7. Publicidade abusiva; 8. A publicidade na mente do consumidor; 9. Teoria da motivação; 10. Regulamentação da publicidade; 11. Lei nº 8.078/90-Código de Defesa do Consumidor; 12. Conclusão; 13. Referências bibliográficas.
1.Introdução
O presente trabalho tem por fim abordar a publicidade enganosa. É sabido por todos a importância econômica da publicidade lícita para o mercado consumidor. A inteligência do homem, primeiro descobriu como a publicidade é capaz de alterar condutas, criar mercados, alavancar a economia; e posteriormente, esta mesma inteligência criadora, descobre como fazer a publicidade ilícita, enganando o consumidor, levando-o ao erro, causando-lhe danos.
Ao mesmo tempo em que a publicidade é tão vital à economia, ela pode ser também danosa. Não podemos falar em censura à criatividade, mas devemos usar o bom senso e tratar a publicidade como algo indispensável à sociedade, porém, com a adequada regulamentação.
2.Conceitos de consumidor
O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor nos mostra o conceito jurídico de consumidor: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". A melhor doutrina considera como consumidor o não profissional que retira o bem ou serviço do mercado para uso próprio, sendo de fato como é, o destinatário final, fático e econômico do serviço ou produto adquirido.
Consumidor por equiparação é o constante no parágrafo único do art. 2º do estatuto consumerista, no qual o consumidor é considerado na coletividade, é a massa que está sujeita à publicidade enganosa e/ou abusiva.
Consumidor bystander está previsto no art. 17 da Lei nº 8.078/90. Eles são terceiros, estranhos à relação jurídica de consumo, porém, podem sofrer prejuízos causados pelo fornecedor do produto ou serviço, ou seja, o fornecedor possui responsabilidade perante terceiros, já que os danos causados por vícios de qualidade dos bens ou dos serviços não afetam somente o consumidor.
3.Direitos do consumidor
A tutela ao consumidor veio inicialmente pela Lei nº 7.347/85 – Ação Civil Pública. Pouco tempo depois, a Constituição de 1988, trouxe alicerce, base ao edifício chamado direitos do consumidor.
A defesa do consumidor é um princípio geral da atividade econômica, previsto no art. 170, no título da ordem econômica e financeira. No inciso XXII do art. 5º consta que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor e no art. 48 do ADCT, o legislador constituinte determinou prazo de cento e vinte dias para que o Congresso Nacional elaborasse código de defesa do consumidor.
Atendendo intempestivamente ao disposto no art. 48 do ADCT, o legislador infraconstitucional, deu vida ao CDC e o transformou em realidade jurídica, pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, com vigência em março de 1991.
O CDC em seu art. 6º, elenca os direitos básicos do consumidor, rol este exemplificativo e não taxativo, a saber: proteção da vida, saúde e segurança; educação para o consumo; liberdade de escolha de produtos e serviços; informação; proteção contra publicidade enganosa e abusiva; proteção contratual; indenização; acesso à justiça; facilitação de defesa de seus direitos e prestação adequada e eficaz dos serviços públicos.
4.Conceito de publicidade
Vários autores possuem um conceito de publicidade. Para Armando Sant’Anna: "Publicidade deriva de público (do latim publicus) e designa a qualidade do que é público". [1]
Já para o Aurélio: "Publicidade é a arte de exercer uma ação psicológica sobre o público com fins comerciais ou políticos". [2]
No entender de José Siqueira: "A publicidade é definida como a arte de despertar no consumidor o desejo de compra, levando-o à ação. A Publicidade é um conjunto de técnicas de ação coletiva, utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo clientes". [3]
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin anota: "A publicidade tem um objetivo comercial (...) enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social (...) A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar lucro, enquanto que a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico". [4]
Adalberto Pasqualotto leciona: "Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa". [5]
5.Diferença entre publicidade e propaganda
Publicidade e propaganda parecem mas não são a mesma coisa. Publicidade é tornar público um fato, uma idéia. É um meio de tornar conhecido um produto, um serviço ou firma, tendo por objetivo despertar no consumidor o desejo pela coisa anunciada. Propaganda é definida como a propagação de princípios e teorias. Foi traduzida pelo Papa Clemente VII, em 1597, quando fundou a Congregação da Propaganda, com o fito de propagar a fé católica pelo mundo. Deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo. Propagare, por sua vez, deriva de pangere, que quer dizer enterrar, mergulhar, plantar. Seria então a propagação de doutrinas religiosas ou princípios políticos de algum partido.
Vê-se, pois, que a palavra publicidade significa, genericamente, divulgar, tornar público, e propaganda compreende a idéia de implantar, de incluir uma idéia, uma crença na mente alheia.
"Segundo Eugênio Malanga (Prof. Universitário e escritor): "A Propaganda pode ser conceituada como: atividades que tendem a influenciar o homem, com o objetivo religioso, político ou cívico. Propaganda, portanto, é a propagação de idéias, mas, sem finalidade comercial. A Publicidade, que é uma decorrência do conceito de Propaganda, é também persuasiva, mas com objetivo comercial bem caracterizado. Portanto, a Publicidade é definida como a arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o à ação. A Publicidade é um conjunto de técnicas de ação coletiva, utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo clientes. A Propaganda é um conjunto de técnicas de ação individual, utilizadas no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico)."Publicidade é mais abrangente que a Propaganda e engloba todas as formas de comunicação: merchandising, Marketing Direto, novos meios etc. O que é propaganda? É o efeito de propagar. É projetar a imagem da empresa no mercado, através dos meios de comunicação disponíveis na comunidade: Televisão, rádio, cinema, imprensa, revistas outdoors, internet e outras mídias), divulgando os produtos ou serviços às diversas fatias de mercado." [6]
6.Publicidade enganosa
No § 1º do art. 37 do CDC o legislador deu o conceito de publicidade enganosa. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
"O legislador, reconhecendo a complexidade e dinamismo da matéria, preferiu conceituar de maneira larga o que seja publicidade enganosa. Fica, de qualquer modo, como fundamento de sua proibição, o reconhecimento de que o consumidor tem direito – de ordem pública – a não ser enganado, direito este agora adotado pelo Direito brasileiro. E linhas gerais, o novo sistema pode assim ser resumido: não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial ("capacidade de indução ao erro"); é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas; o silêncio – como ausência de informação positiva – pode ser enganoso; uma prática pode ser considerada normal e corriqueira para um determinado grupo de fornecedores e, nem por isso, deixar de ser enganosa; o standard de enganosidade não é fixo, variando de categoria a categoria de consumidores (por exemplo, crianças, idosos, doentes, rurícolas e indígenas são particularmente protegidos)." [7]
O parágrafo primeiro do art. 37, o CDC reconhece o direito do consumidor de não ser enganado por qualquer informação inteira ou parcialmente falsa ou fraudulenta, capaz de, por ação ou omissão, induzi-lo em erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Este dispositivo exige a veracidade da informação, de modo a que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente.
A publicidade será enganosa não só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio que seja potencialmente capaz de levar o consumidor a erro. Significa que não é forçoso que ele tenha sido enganado. A enganosidade é aferida em abstrato, não se exigindo o prejuízo individual. O que se busca é a capacidade de indução ao erro. A simples utilização da publicidade enganosa presume, "juri et de jure", o prejuízo difuso. O erro real consumado é um mero exaurimento que é irrelevante para a caracterização da enganosidade.
"Assim, a publicidade que desrespeite a imposição legal de correção e for enganosa, fere o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não, e que são equiparadas ao conceito de consumidor nos termos do Art. 29. Como exemplos de publicidade enganosa, podem-se mencionar os anúncios que alardeiam propriedades miraculosas de determinados "medicamentos", prometendo "curas fantásticas", o restabelecimento de "energias perdidas" (o "conhaque do milagre"), o emagrecimento sem regime alimentar, a oferta de produtos que não existem no estoque do fornecedor, com o intuito de atrair o consumidor a entrar na loja (oferta como chamariz), etc." [8]
7.Publicidade abusiva
No § 2° do art.37 do CDC, temos a definição de publicidade abusiva, "in verbis":
"§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança".
A publicidade abusiva é aquela capaz de incitar à violência ou quando contiver um fator que caracterize uma discriminatória de qualquer natureza, quando explorar o medo e a superstição, quando se aproveitar da deficiência de julgamento da criança, quando desrespeitar os valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
A abusividade da publicidade está focada nos efeitos que ela possa causar, ou seja, algum mal ou constrangimento ao consumidor, não tendo, necessariamente, relação com o produto ou o serviço.
A publicidade abusiva aborda temas como: igualdade, proteção aos mais fracos e mais vulneráveis (crianças e velhos), estereótipos sexuais, estilo de vida, impacto cultural e práticas comerciais. A título de ilustração: uma publicidade de uma marca de tênis enfocando dois atletas, um é forte, loiro, com um rosto lindo e meigo, lembrando até um anjinho; o outro atleta é bem mais fraco, negro, com um rosto feio e um corte de cabelo dando a entender serem um par de chifres, lembrando o diabo. Ora, esta publicidade é abusiva por ser discriminatória de raça, pois mostra uma pessoa da raça negra associada a uma imagem negativa, feia, maléfica.
"Uma só publicidade pode ser, simultaneamente, enganosa e abusiva, sendo necessário que o produto ou o serviço, dentro das condições anunciadas, não corresponda àquilo que é verdadeiro (a enganosidade), e que o anúncio contenha a abusividade. Basta que o anúncio possa levar o consumidor, também, a agir contra a sua própria saúde ou segurança. Como exemplo, um anúncio veiculado há alguns anos mostrando várias crianças e adolescentes bem treinados e com equipamentos de segurança, fazendo peripécias em bicicletas de determinada marca. A enganosidade está em que o produto (a bicicleta), por si só, não tem o dom de levar o usuário a fazer as acrobacias mostradas no anúncio, já que decorriam do treino dos protagonistas. A abusividade está no fato de que o anúncio se aproveitava da imaturidade inerente às crianças (deficiência de julgamento delas) sugerindo uma conduta prejudicial ou perigosa à sua saúde e segurança, representada pelas acrobacias ciclísticas". [9]
8.A publicidade na mente do consumidor
Atualmente a publicidade é responsável por uma enorme movimentação financeira, movimentando a economia, gerando empregos e renda. Tudo se vende por meio da publicidade e não há como imaginar o mundo sem ela, a economia não sobreviveria. De tão importante, pois é capaz pela persuasão, de alterar condutas do consumidor, é ela deve ser amplamente utilizada, mas em contrapartida, deve ser regulada pelo operador do direito em favor dos consumidores.
As pessoas são imprevisíveis e publicidade trabalha a partir de dados culturais existentes e sobre alguns dos instintos mais fortes do ser humano: medo, inveja, vontade de ganhar, desejo de aceitação social, etc. A publicidade age informando, argumentando, comparando, tanto de forma lógica e racional como subjetiva e emocional.
A publicidade atua usando conceitos da psicologia, que são fundamentais para levar uma campanha publicitária a atingir sua meta. Dentre entre esses conceitos, podemos destacar: "ATENÇÃO (capacidade de concentração da consciência sobre um objeto; o poder de notar um objeto no meio de um conjunto ); INIBIÇÃO ( é a faculdade que tem a nossa consciência de, a cada momento, deixar de lado tudo que a cerca, permitindo a concentração sobre um único objeto. Quanto mais concentrada é nossa atenção, maior é nossa inibição para o resto do mundo ); INTERESSE ( prestamos tanto mais atenção num objeto quanto mais ele nos interessa ); MEMÓRIA ( é a faculdade de lembrar-se de fatos, ou a faculdade de conservar, reproduzir reconhecer os estados de consciência anteriores, relacionando-os com nossa experiência passada ); PERCEPÇÃO ( é o registro de um objeto em nossa consciência ); IMAGEM ( é a representação de uma percepção anterior. Em publicidade define-se imagem como sendo os conceitos ou preconceitos intelectuais ou emotivos existentes na mentalidade do público, em torno de um produto, um serviço ou de uma empresa ); EMOÇÃO ( é a consciência que temos das modificações orgânicas que se produzem após a percepção de um estímulo de natureza afetiva ); DESEJO ( é a expressão consciente da necessidade ); VONTADE ( é aquele em que o indivíduo escolhe sua forma de agir de acordo com sua preferência ) e MOTIVAÇÃO ( é a predisposição par ao indivíduo agir de uma maneira determinada )."11
"Desde o início do século XX, os profissionais da Publicidade e Propaganda sentiram necessidade de se associar à Psicologia. Porém, foram necessárias duas décadas para que fosse criada a Psicologia da Publicidade e da Venda. Em seus primórdios, lá pelos anos 20, esse novo ramo da Psicologia procurava medir a atenção, a memorização, as percepções, as sensações e os sentimentos em laboratório, na tentativa de descobrir como os consumidores chegavam a eleger os aspectos mais atraentes de um determinado produto. Os resultados dessas primeiras investigações foram tão promissores e geraram uma tal euforia que as pesquisas foram ampliadas com uma nova técnica: ouvir os consumidores. Ocorreu, então, que o emprego desse novo método permitiu a descoberta, fundamental, que os consumidores tinham vários desejos; dentre eles, a necessidade de produtos ainda inexistentes. E essa revelação representou um marco essencial, pois criou condições para o advento do Marketing e da própria Psicologia do Consumidor, que lhe é, desde lá, coligada. Tanto a Psicologia do Consumidor quanto a Psicologia da Publicidade centraram-se sobre as motivações do comportamento de consumo. Porém, a Psicologia da Publicidade possui um aspecto que a distingue da primeira. Ela está mais voltada para a permeabilidade do comportamento e nas possibilidades de como influenciá-lo. Em função disso, seus interesses são múltiplos e abrangem desde as pesquisas sobre processos sensoriais que possibilitem a melhor organização do espaço gráfico ou cênico, até os estudos Psicolingüísticos que auxiliem a melhor elaboração de textos. Engloba também as investigações das crenças, das tendências e das motivações dirigidas a uma marca ou produto específico. Além disso, possui métodos e meios que avaliam exclusivamente o campo da Publicidade e da Propaganda: as pesquisas de imagem e personalidade de produtos e marcas, as pesquisas de esclarecimento da mensagem publicitária e os testes de controle da ação publicitária. A função da Publicidade é tornar um produto, marca ou serviço conhecidos, e isso requer a constância de um tipo de comunicação que geralmente demanda prazos mais longos. Até porque o aumento das vendas não depende só de uma comunicação eficiente, mas das condições econômicas, políticas e sociais do universo sobre o qual atua."12
O comportamento de consumo é aquele definido como um comportamento de busca procura, compra, uso e avaliação de produtos e serviços para a satisfação de necessidades, ou seja, caracteriza-se por atividades físicas, mentais e emocionais visando a compra e uso de produtos e serviços para satisfação de necessidades e desejos.
O comportamento do consumidor tem sido analisado por profissionais de diversas áreas: psicólogos, publicitários, economistas, analistas de consumo, etc, os quais procuram entender o comportamento de consumo. A psicologia permite entender as influências dos fatores psicodinâmicos internos e dos fatores psicossociais externos que atuam sobre o consumidor. Portanto, o estudo do comportamento e da psicologia do consumidor é realizado para permitir o desenvolvimento de estratégias de marketing mais eficazes.
O comportamento é uma manifestação externa de processos psicológicos internos, de respostas aos estímulos que são processados e transformados em informações aprendidas e memorizadas. Os estímulos também são geradores de motivação, fazendo com que os consumidores desejem as coisas a partir das informações do que é aprendido e sentido, das emoções, é que se desenvolvem as atitudes, as opiniões e a intenção de ação, a intenção de compra.
A publicidade para ser eficiente ela deve ser capaz de provocar estímulos que culminam na compra de um produto. A mensagem publicitária eficiente explora muito bem, mas sutilmente, a empatia, a projeção e a identificação.
Empatia significa mais "sentir o que se passa no íntimo", portanto algo mais profundo que simpatia. Ao assistir a uma novela ou na leitura de um romance, existe a nossa tendência de identificação com algum personagem (sentimos aflição quando o mesmo passa dificuldades ou nos confortamos quando tudo acaba bem).
Projeção é o mecanismo de defesa que atua como proteção contra a angústia, exterioriza e atribui a outros os traços de caráter, as idéias, atitudes, motivos e desejos do próprio indivíduo que ele rechaça e censura.
Identificação pode ser considerada um impulso ou motivo apreendido para ser como outro indivíduo. Quando uma criança se identifica com um herói, pensa, comportar-se e sente como se as características deste fossem as suas próprias. A identificação é um processo permanente, começando na criança e continua com o adulto.
O consumidor, no ato da escolha, tem a mente dividida em uma parte consciente e outra parte inconsciente, com motivações próprias, que constituem a parte de maior influência nas decisões conscientes. Considera-se, também, que as escolhas são influenciadas, ou mesmo resultantes, do condicionamento da sociedade e da posição ou "status" que a pessoa ocupa dentro do meio social onde vive, ao invés das qualidades próprias do objeto a ser escolhido.
Apesar das influências, é de reconhecer-se que todos nós temos o poder da escolha. As modernas técnicas de "marketing" e publicidade visam a atingir esses flancos da personalidade, influenciados por motivações inconscientes, induzidas, estas, pelas crenças existentes em cada um de nós como resultantes da posição que ocupamos na sociedade, com o objetivo de interferir no nosso padrão de escolha.
A forma mais usada na tentativa de influenciar as crenças dos consumidores para induzir o seu comportamento no ato da escolha de produtos e serviços, é a publicidade.
O objetivo principal da mensagem publicidade é levar o consumidor a comprar algo. A compra é o último degrau da escada, que começa em chamar a atenção do consumidor de tal forma que a transforma em interesse e daí a leva até atingir o desejo que leva a ação de compra.
O primeiro passo de uma publicidade eficaz é despertar uma necessidade no consumidor. Ato contínuo, ela indica qual o objeto capaz de produzir essa satisfação. Aí a publicidade vai incutir na mente do consumidor um desejo por esse objeto. É preciso que o consumidor escolha a marca que a publicidade está veiculando. Para completar o ciclo de sucesso de uma publicidade eficaz, esse consumidor deve sair da inércia e agir, comprar o produto ou serviço que a publicidade despertou dentro dele.
Existem produtos absolutamente semelhantes em suas qualidade e preço. Diante de tal quadro, o consumidor irá decidir por aquele produto que lhe trouxer uma satisfação ou prestígio. A função da publicidade é demonstrar que o produto "x" é o que trará ao consumidor a satisfação de sua necessidade e que lhe dará o prestígio subjetivo, estimulado pela publicidade.
Para que o consumidor decida comprar, é necessário informá-lo consciente e sucessivamente quatro estágios: atenção, interesse, desejo e ação. A publicidade de sucesso é aquela que consegue atingir os quatro estágios, tendo como conseqüência uma ação positiva do consumidor.
