A educação na Constituição Federal de 1988

11. Tutela dos direitos individuais relacionados à educação

            O reconhecimento de direitos individuais entre os dispositivos que tratam da educação revela tanto a aplicablidade imediata dessas normas, quanto a possibilidade de sua tutela jurisdicional. De certa maneira, o enquadramento de pretensões relacionadas ao direito à educação no esquema de direitos individuais garante sua adequação ao regime jurídico do Estado liberal, conferindo-lhe condições de aplicabilidade e de efetividade.

            Não pretendemos simplificar a discussão acerca da problemática da eficácia dos direitos sociais, nem reduzir o direito á educação à implementação de determinadas imposições constitucionais. Todavia, acreditando que os dispositivos dos artigos 205 a 214 determinam em grande parte o núcleo essencial do direito à educação, nos parece que o enfoque sobre os dispositivos constitucionais procurando deles extrair um sentido exato e preciso é caminho apto a lhes conferir eficácia e também efetividade. Isso pode não ser suficiente para resguardar todas as inimagináveis pretensões individuais relacionadas ao direito à educação, mas por certo delimita um mínimo de direitos subjetivos⁶ extraídos diretamente do texto constitucional. Nesse contexto, a identificação de direitos subjetivos passa pela visualização do contraponto direito individual – dever do Estado (Barroso, 2001, p. 115).

            A igualdade de condições de acesso e permanência na escola, prevista no artigo 206, I, é corolário do princípio da igualdade abrigado genericamente no artigo 5º, caput. A norma determina a impossibilidade de discriminações ou criação de limites que restrinjam a possibilidade de educação formal do indivíduo, o que não significa a adoção de uma perspectiva individualista (Silva, 1994, p. 197), capaz de se limitar à determinação de um dever de abstenção. A norma impõe atuação estatal voltada a garantir meios e condições de facilitar o acesso e permanência na escola de quem seja desprovido de meios, conjugando-se com as disposições que garantem assistência alimentar e à saúde, transporte e material escolar no nível fundamental inseridas no artigo 208, VII.

            Enquanto determina ausência de discriminações, a tutela jurisdicional do princípio consistirá em reconhecer a inconstitucionalidade de atos que imponham discriminações ou limitações ao direito de acesso e permanência na escola.

            No âmbito da imposição de um dever de agir, voltado para a idéia de igualdade material, a dificuldade de intervenção judicial e eventual invasão de campo de atuação administrativa não é absoluta, na medida em que a própria Constituição estabelece critérios de atuação nos moldes do artigo 208, VII.

            A liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o conhecimento consubstancia obrigação de não fazer, cuja aplicabilidade imediata é inquestionável, sendo possível estabelecer relação com a liberdade de pensamento do artigo 5º, IV.

            Do mesmo modo, da previsão de gratuidade do ensino público nos estabelecimentos oficiais também não decorre grande dificuldade, já que em contraponto representa obrigação de não fazer, ou seja, não cobrar qualquer espécie de contraprestação pelos serviços educacionais prestados.

            Nesses casos, a tutela jurisdicional será limitada à cessação do ato inconstitucional.

            A oferta de ensino fundamental obrigatório e gratuito é expressamente consignada como direito subjetivo público⁷ pelo parágrafo 1º do artigo 208. Além disso, a previsão de responsabilidade da autoridade competente estabelece a sanção pelo não cumprimento ou cumprimento deficiente do preceptivo constitucional do artigo 208, I.

            Nesse particular, Barroso (2001, p. 149) descreve hipótese em que à ausência de estabelecimento de ensino fundamental, poderia o indivíduo, com base no artigo 205 c/c 208, I e seu parágrafo 1º, recorrer ao Judiciário pleiteando a condenação do Estado em obrigação de fazer consistente na construção de uma escola, ou caso isso seja inviável, alternativamente, o dever de custear os estudos em escola particular.

            A garantia de acesso aos níveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um revela a escolha de um critério de mérito. Em virtude da obrigatoriedade do ensino fundamental e do compromisso de progressiva universalização do ensino médio, conforme artigo 208, I e II, o preceptivo constitucional volta-se essencialmente para o ingresso no nível superior. A tutela jurisdicional do princípio será possível em hipóteses em que o ingresso no nível superior esteja condicionado a outros fatores que não a capacidade técnica, aferida por critérios objetivos.

            Embora catalogada como princípio organizacional, a previsão de educação especial para o portador de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, conforme artigo 208, III, caracteriza direito subjetivo. A segunda parte do dispositivo tem caráter programático, mas é inegável que está assegurado o direito subjetivo do portador de deficiência em ter atendimento educacional especializado. Nesse sentido se manifesta Barroso (2001, p.151).

12. Estudo de casos

            12.1. Acesso ao ensino superior independentemente de conclusão do ensino médio

            O inciso II do artigo 40 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei 9394/96 condiciona o ingresso nos cursos de graduação do ensino superior à conclusão do ensino médio e à classificação em processo seletivo. Essa é a regra.

            A despeito da referida previsão legal, inúmeros precedentes judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo conferem a estudantes classificados em processo seletivo o direito de ingressar no ensino superior, independentemente da conclusão do ensino médio, baseando-se no artigo 205 e no inciso V do artigo 208 da Constituição Federal. Vejamos:

            Exame supletivo de 2º grau, menoridade, aprovação em concurso vestibular.

            Ementa: Remessa ex officio. Apelação Voluntária. Mandado de Segurança. Exame Supletivo 2º grau. Menoridade. Direito aos níveis mais elevados do ensino. Art. 208. Inc. V da CF. Concedida a segurança. Apelação Voluntária não provida. A lei 9394/96 que disciplina o exame supletivo de segundo grau, deve ser interpretada em consonância com o inciso V do art. 208 da Constituição da República que diz que "o dever do Estado com a Educação será efetivado mediante garantia, entre outros direitos, o de acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um". Assim, impedir a menor ao acesso a estágio superior de ensino, além de ferir frontalmente o supracitado dispositivo constitucional, rechaça o direito fundamental do cidadão, de que a educação é direito de todos. Negada a Apelação Voluntária e concedida a segurança, assim como fez o MM. Juiz. (Remessa ex officio nº 024990109720 – Comarca da Capital – Juízo de Vitória – Apelação Voluntária processo 024990109720 – Des. Rel.: Amim Abiguenem – Des. Revisor: Frederico Guilherme Pimentel – julgado em 08.03.2001 e lido em 22/03/2001. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 2001. nº 1 a 12. p. 18. Edição 2001)

            Exame supletivo de 2º grau, menor de 18 anos aprovado em vestibular.

            Ementa: Mandado de Segurança – exame supletivo de 2º grau – menor de 18 anos – possibilidade de exame especial – aprovação em curso superior – exegese do art. 208, V da CF – remessa conhecida – sentença de 1º grau mantida – apelo voluntário improvido. Em conformidade com o art. 208, V da CF, os exames em nível de 2º grau de que trata a lei 9394/96 foram estendidos aos adolescentes quando aprovados em curso superior, cuja capacidade mental supera a idade biológica. Remessa necessária conhecida, mantida a douta sentença. Apelo voluntário a que se nega provimento. (Remessa ex officio nº 14009002529 – Des. Rel. : Nivaldo Xavier Valinho – Des. Revisor: Rômulo Taddei – julgado em 08/05/2001 e lido em 29/05/2001. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 2001. nº 1 a 12. p. 30. Edição 2001)

            Mandado de Segurança, exame supletivo, aprovação em vestibular.

            Ementa: Remessa ex officio com Apelação voluntária – Mandado de Segurança – negativa de inscrição do supletivo – menor de 18 anos – recurso improvido – remessa prejudicada. Recurso improvido, com conseqüente remessa prejudicada, eis que a pretensão do impetrante está embasada na Constituição Federal (art. 208,V), bem como na lei nº 8069/93, posto que é dever do Estado assegurar acesso aos níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Remessa ex officio com apelação cível, sendo remetente o MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Colatina, sendo apelante o estado do Espírito Santo e apelado L.C.B. (menor púbere), assistido por seu genitor, Luiz Carloz Bonjardim (remessa ex officio nº 14009002347 – Des. Rel.: Maurílio Almeida de Abreu – Des. Revisor: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – julgado em 30.04.2001 e lido em 8.05.2001. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 2001. nº 1 a 12. p. 33. Edição 2001)

            Exame Supletivo, limite de idade, indeferimento de acesso ao ensino superior, impossibilidade

            Ementa: administrativo – constitucional – Remessa ex officio – Mandado de Segurança – exame supletivo – limite de idade – aluno portador de inteligência precoce e conhecimentos avançados em relação à média – indeferimento de acesso ao ensino superior – impossibilidade – por afronta ao art. 208, V da CF e art. 5 da Lei 9394/96. 1 – Considera-se ilegal e lesivo o ato do diretor do Centro de Estudos Supletivos, obstaculizando o acesso de estudante ao ensino superior, sendo este portador de inteligência precoce e conhecimentos avançados em relação à média, ante a negativa de permissão para feitura de exame supletivo. 2 – O indeferimento do pedido autoral afronta comando constitucional inscrito no art. 208, V, da CF que estabelece ser dever do Estado a educação pública, garantindo entre outros direitos, o acesso aos níveis mais elevados do ensino, repetindo a legislação ordinária no art. 4, da Lei 9394/96. 3 – Remessa conhecida para manter a sentença de piso, apelo voluntário conhecido, mas improvido. Visto, relatos e discutidos este autos em que são partes as acima indicadas. ( Remessa ex officio nº 24970086310 – Comarca da Capital – Juízo de Vitória – 2ª Câmara Cível – Des. Rel.: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – Des. Revis.: Antônio Miguel Feu Rosa – julgado em 14/12/1999 e lido em 28/12/1999. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 2000. nº 1 a 12. p. 17. Edição 2001)

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            Aprovação em vestibular, exame supletivo especial, mais da metade do curso superior cursado, situação consolidada, irreversibilidade da segurança concedida

            Ementa: Mandado de Segurança – aprovação no vestibular – 2º grau incompleto – exame supletivo especial – irreversibilidade da situação. Por ter o impetrante cursado mais da metade do curso superior, e diante do prejuízo que esta decisão poderia trazer à parte, é de se negar provimento ao apelo, vez que a situação já é consolidada; não há como reverter a segurança outrora concedida. (Remessa ex officio nº 24980124275 – Comarca da Capital – Juízo de Vitória – 4ª Câmara Cível – Des. Rel.: Frederico Guilherme Pimentel – Des. Revis.: Manoel Alves Rabelo – julgado em 18/04/2000 e lido em 09/05/2000. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 2000. nº 1 a 12. p. 28. Edição 2001)

            Menor de idade, direito líquido e certo configurado

            Ementa: remessa ex officio – exame supletivo -aprovação em vestibular – parte interessada de menor idade – recurso improvido. 1 – Correta a sentença que declarou o direito da impetrante prestar o exame supletivo, uma vez ter logrado êxito no vestibular. 2. Matéria reexaminada, negado provimento à remessa oficial. (Remessa ex officio nº 1400900317 – Comarca de Colatina – 4ª Câmara Cível – Des. Rel.: Ewrly Grandi Ribeiro – julgado em 02/05/2000 e lido em 16/05/2000. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 2000. nº 1 a 12. p. 44. Edição 2001)

            Exame supletivo, limite de idade

            Ementa: Exame supletivo. Idade limite. Inteligência da Lei 9394/96. O artigo 38, I da Lei 9394/96, que estabelece limite de idade para o exame supletivo, deve ser interpretado em consonância com o artigo quarto, V, da citada lei, que inclusive consolidou o princípio consagrado no artigo 208, V, da CF/88, que garante acesso aos níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um. 2 –Se o candidato demonstrou amadurecimento intelectual com aprovação em exame vestibular, não se deve impedir a prestação de exame supletivo em regime especial, ao argumento de idade biológica insuficiente, pois a sua capacidade revelou-se diferenciada da presunção média que inspirou a limitação imposta pela lei. 3 – Sentença mantida. (Remessa ex officio nº 24970088761 – Rel. S.: Samuel Meira Brasil Júnior – Des. Revis.: Norton de Souza Pimenta – julgado em 06/04/99 e lido em 20/04/99. Ementário de Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – 1º e 2º semestres de 1999. nº 1 a 12. p. 20.)

            Os julgados transcritos acima evidenciam o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no sentido de que não se deve impedir o acesso ao ensino superior de quem demonstrou capacidade para tanto, mediante classificação em processo seletivo. O arestos não se debatem sobre o sentido da norma do artigo 44, inciso II da Lei 9394/96 confrontado com o art. 208, V da Constituição Federal.

            No âmbito do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, encontramos referências afirmando a imperatividade da exigência de conclusão do ensino médio para ingresso em curso de nível superior:

            Não obstante, não se deixa de reconhecer situações fáticas consolidadas pelo tempo:

            A existência de posicionamentos divergentes demonstra que a questão enseja alguma polêmica. A competência da Justiça Federal para tratar do tema decorre da estrutura organizacional das Instituições de Ensino Superior mantidas pela União, autarquias e fundações públicas, conforme artigo 109, I da Constituição Federal.

            A organização da educação nacional está assentada sobre uma divisão de níveis ou ciclos. Nesse sentido, a conclusão de um nível ou ciclo sempre foi encarada como requisito para ingressar no nível ou ciclo seguinte. Dessa forma, a exigência de conclusão do ensino médio para ingresso em curso de nível superior, conforme inciso II da Lei 9394/96, mantém a mesma lógica da legislação de diretrizes e bases precedente: artigo 69, "a" da Lei 4024/61, artigo 17, "a" da Lei 5540/68 e artigo 23, "a" da Lei 5692/71.

            Embora anteriormente não houvesse dispositivo constitucional semelhante ao disposto no artigo 208, V da Constituição Federal de 1988, entendemos que não existe incompatibilidade entre a garantia constitucional de acesso aos níveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um e a imposição legal de conclusão do ensino médio para ingresso na educação superior.

            Na verdade, o princípio insculpido no artigo 208, V visa tão somente garantir que o ingresso na educação superior seja pautado por critério de mérito, já que a educação superior não carrega a pretensão de universalização. O processo seletivo é um instrumento de afirmação da idéia de impessoalidade na aferição da capacidade de cada um.

            Desconsiderar o disposto no artigo 44, inciso II da Lei 9394/96 representa passar por cima do princípio da legalidade, que se por um lado representa limitação ao poder estatal de somente poder criar obrigações por meio de ato legislativo específico, por outro representa a legitimidade das obrigações criadas ou impostas através de ato dessa natureza.

            Portanto, parece-nos descabida a concessão do direito de ingresso na educação superior a quem não concluiu o ensino médio, já que esse requisito legal não nos parece violar qualquer outro preceptivo constitucional.

            As decisões judiciais que se baseiam na classificação em processo seletivo para garantir o acesso ao ensino superior, independentemente de conclusão do ensino médio, parecem supervalorizar tal classificação como mecanismo idôneo a comprovar elevado desenvolvimento intelectual. Se por um lado a classificação de estudante, que não concluiu o ensino médio, em processo seletivo de elevada concorrência pode indicar capacidade intelectual acima da média, por outro a classificação em processo seletivo de baixa concorrência não significa mais do que justamente a capacidade intelectual média. Numa palavra, a simples classificação em processo seletivo não configura dado suficiente para afirmar elevada capacidade intelectual. Para tanto é necessário perquirir, pelo menos, o número de candidatos por vaga e a nota final obtida no processo seletivo.

            Porém, se a regra é a necessidade de conclusão do ensino médio para ingresso na educação superior, é certo que em casos de comprovada capacidade intelectual parece-nos viável flexibilizar essa exigência, baseando-se até mesmo no princípio hermenêutico consagrado no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Tal entendimento parece-nos de acordo com o espírito do sistema educacional, e aplicável por analogia com o disposto no parágrafo 2º do artigo 47 da Lei 9394/96, que assegura a alunos da educação superior que tenham aproveitamento extraordinário nos estudos, demonstrado por meio de provas e outros instrumentos de avaliação específicos, aplicados por banca examinadora especial, a abreviação da duração dos seus cursos.

            Mas a exigência de conclusão do ensino médio para ingresso na educação superior não deve ser encarada de maneira formalista, devendo ser apreendida como instrumento de ação e de controle de natureza pedagógica. Bem por isso é que, em casos de entraves burocráticos que impedem somente a comprovação documental de conclusão do ensino médio, não se deve criar embaraço para o ingresso na educação superior. Nesse sentido:

            Diante de todo o exposto, acreditamos ter demonstrado a compatibilidade entre a garantia constitucional de acesso aos níveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um e a regra que determina a conclusão do ensino médio para ingresso na educação superior, apontando as hipóteses em que a regra pode ser flexibilizada.

            Todavia, não nos perdemos em melindres para reconhecer que em situações consolidadas pelo tempo não se deve deixar de garantir a validade dos estudos de quem ingressou na educação superior, mesmo não tendo cumprido o requisito legal de conclusão do ensino médio. A propósito, manifesta-se Ranieri (2000, p. 132), com base no regime de direito público que norteia a educação e que permite a garantia do direito individual em contraposição à rigidez de formas e processos:

            No âmbito do Superior Tribunal de Justiça⁸, não se perde essa perspectiva:

            Administrativo. Ensino superior. Exame vestibular. Matrícula. Certificado de conclusão do segundo grau. Fato consumado por força da concessão de liminar. Situação consolidada.

            Se a matrícula na Faculdade de Administração, após exame vestibular prestado há mais de quatro anos, foi assegurada em cumprimento de decisão judicial, tornando o fato consumado pelo decurso do tempo, sem prejuízo de terceiros, merece respeito a situação já consolidada.

            Precendetes jurisprudenciais.

            Recurso provido.

            (Superior Tribunal de Justiça – RESP 19775/GO – 2ª Turma – 09/09/1992, DJ 28/09/1992. Relator Min. Hélio Mosimann. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 19 abr. 2002.)

            12.2. Criação de cotas para ingresso no ensino superior

            Partindo da premissa de que os alunos das Instituições Federais de Ensino Superior são provenientes de escolas particulares e/ou de classes sociais que têm disponibilidade de recursos, diversas iniciativas legislativas tanto no plano nacional, como das unidades federadas se dirigem no sentido de assegurar cotas de vagas para estudantes oriundos das escolas públicas. Mais recentemente, surgiu a discussão acerca da reserva de vagas para estudantes que se encaixem no perfil de afro-descendentes.

            Iniciativas dessa natureza partem do reconhecimento da situação de iniqüidade nos processos seletivos, decorrente da formação deficiente dos estudantes em grande parte das escolas públicas brasileiras. Por outro lado, reconhecem a dívida do País com a população descendente dos africanos submetidos ao trabalho escravo, indissociável da própria estrutura do Estado brasileiro até o final do século XIX.

            Se não há dúvidas quanto à legitimidade dessas iniciativas, não pode haver incerteza quanto ao fato de o sistema de cotas ou reserva de vagas atacar uma das conseqüências, e não a causa da dificuldade ou incapacidade de acesso dos estudantes das escolas públicas ao ensino superior público. É o reconhecimento da ineficiência do Estado em construir um sistema educacional, que possa ser avaliado em seu conjunto por critérios de qualidade e desempenho. Se o caráter paliativo da medida é incontrastável, também não se pode deixar de reconhecer que pode ser o único caminho para viabilizar o acesso de jovens oriundos das camadas mais carentes da população ao ensino superior público no momento atual.

            A Lei 3.708 de 09 de novembro de 2001 do Estado do Rio de Janeiro é a medida pioneira na criação do sistema de cotas a beneficiar as populações negra e parda no preenchimento de vagas dos cursos de graduação das instituições de ensino superior. Sua aplicabilidade é restrita às instituições de ensino superior do Sistema de Ensino do Estado do Rio de Janeiro, Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Universidade Estadual do Norte Fluminense.

            No plano nacional, projeto de lei PLS 212/2001, da mesma natureza, foi recentemente aprovado no Senado, sendo encaminhado para a Câmara dos Deputados.

            Não se pode deixar de reconhecer o potencial desafio, para as instituições de ensino superior em assegurar aos jovens que forem classificados no processo seletivo por meio do sistema de cotas, efetivas condições de aprendizagem e desenvolvimento intelectual, absorvendo-os em seu corpo discente através de superação de eventuais deficiências na formação em nível médio.

            Não obstante, o sistema de cotas não mantém absoluta fidelidade ao Plano Nacional de Educação aprovado pela Lei 10.172 de 09 de janeiro de 2001 que, ao tratar do ensino superior, define como objetivo e meta

            Nesse caso, a previsão do Plano Nacional de Educação é de um sistema que garanta efetivas condições de igualdade nos processos seletivos de acesso ao ensino superior e não o acesso facilitado.

            A questão tem relevância constitucional, já que seu equacionamento desafia a análise do princípio da isonomia.

            Se invariavelmente o enunciado do caput do artigo 5º da Constituição, segundo o qual "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" permite o questionamento da validade do sistema de cotas, contraposto à idéia de igualdade de tratamento que a lei deve dispensar aos cidadãos, por outro não há dúvida acerca da validade de tratamentos diferenciados, desde que dirigidos a alcançar um objetivo razoavelmente considerado. Ou seja, é permitida a criação de discriminações desde que elas tenham por objetivo proporcionar condições de igualdade material entre situações de desigualdade.

            A questão não é nova e está atrelada ao próprio conceito de Justiça, que consiste no tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. A respeito, a lição de Moraes (1999, p. 61) é definitiva:

            Portanto, existe espaço para afirmação da validade do sistema de cotas de ingresso no ensino superior. Todavia, o posicionamento definitivo acerca de sua constitucionalidade não prescinde do aspecto valorativo da questão, ou seja, da análise dos objetivos visados pelo sistema de cotas e da razoabilidade e eficácia dos meios escolhidos para atingi-los. O debate ultrapassa as casas legislativas, envolvendo educadores e os meios de comunicação e não parece próximo de um consenso. A grande dificuldade não se encontra propriamente na adequação do sistema de cotas, mas principalmente na definição de critérios objetivos que possam permitir sua implantação.