INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil não é apenas uma fonte de obrigações, é, na verdade, um instituto grandioso que contribui de forma decisiva com a manutenção e o equilíbrio da vida em sociedade.
É inerente ao ser humano reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra sua pessoa, família ou grupo. Essa reação inata seria de caráter violento, gerando agressões constantes, um caos social, não fosse ela coibida e punida pelo ordenamento jurídico.
Portanto, todo indivíduo tem o dever de não praticar atos contrários à lei, dos quais possam resultar prejuízos a outrem. Sobre o patrimônio de cada pessoa recai proteção legal fazendo com que a harmonia, juridicamente relevante, não seja exposta a riscos.
Tanto na doutrina como na jurisprudência muito se debateu acerca da composição do patrimônio das pessoas. A conclusão acerca de quais elementos o integram foi obtida após a proliferação de diversas teorias e opiniões.
Para uns, a proteção legal abrangia única e exclusivamente os bens materiais passíveis de conversão em pecúnia. Assim, somente os objetos palpáveis, com conteúdo financeiro mereceriam resguardo. Tal afirmação decorria da suposta imoralidade havida em procurar dar valor monetário à dor. Ainda, seria impossível determinar o número de pessoas atingidas, bem como mensurar a dor.
Já outros, propugnavam que a lesão aos bens imateriais, sem conteúdo econômico, tais como a honra, reputação, equilíbrio psíquico e religioso, consistia em invasão ilegal do direito, pois estes também integram o patrimônio das pessoas.
Esta última corrente preconiza que o patrimônio do indivíduo é composto tanto por bens materiais como imateriais, estes últimos ainda que sem conteúdo econômico.
Tem-se, então, o chamado Direito Moral, também objeto de proteção jurídica, cuja violação acarreta dano moral e consequente responsabilidade. Sua indenização representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza infligida injustamente a outrem.
O maior obstáculo ao dano moral passou a ser então o caráter probatório. Como demonstrar perante o julgador a existência efetiva do dano quando este é de natureza subjetiva, imaterial? Contudo, as dificuldades observadas na sua comprovação são as mesmas que se apresentam na apuração do dano material, portanto, alicerçadas em testemunhos, documentos e demais provas admitidas em direito.
Inócua, atualmente, tornou-se tal discussão, uma vez que a reparação do dano exclusivamente moral foi devidamente consolidada no ordenamento jurídico pátrio.
Inicialmente, o enunciado do Artigo 159 do Código Civil de 1916 dispunha:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.1 (grifei)
A menção a apenas do gênero dano e não da espécie, se material ou imaterial, se patrimonial ou moral, fez com que a jurisprudência relutasse em reconhecer o dano moral.
Somente após a promulgação da Constituição Federal em 1988, a controvérsia esvaeceu. O artigo 5º da Lei Maior consagra literalmente a existência do dano moral na esfera jurídica brasileira, conforme se verifica nos incisos ora transcritos:
Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
Inciso X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;2 (grifei)
Trata-se de avanço, poucos países possuem o instituto do dano moral constitucionalizado como o Brasil. A Carta Magna, ao abraçar em seus preceitos o dano moral, demonstra influência reflexa do Direito moderno, já praticado e vivenciado nos países europeus.
Com isso, está manifesto, inequivocadamente, o Estado Democrático de Direito pois se tem a substituição da lei de talião pela reparação pecuniária, fazendo com que os cidadãos ofensores e ofendidos submetam-se ao Estado-Juiz que os conduzirá a solução da contenda de forma isonômica e legal.
Corroborando com os ditames da Carta Magna, o Código Civil de 2002, em seu artigo 186, prevê a reparação do dano exclusivamente moral:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.³
Restou ultrapassada a questão da reparabilidade do dano moral, como bem preleciona o Professor Yussef Said Cahali:
O instituto atinge agora sua maturidade e afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro.4
O dano moral na seara jurídica brasileira foi integrado e reconhecido, na maioria das vezes é definido pelos doutrinadores como dano extrapatrimonial. Sobre o assunto, discorre o professor Alexandre Sturion de Paula:
. . . a denominação já arraigada na seara jurídica brasileira, de referir-se ao dano moral como dano extrapatrimonial não colhe razão, uma vez que a moral, inegavelmente, pertence ao patrimônio de todo e qualquer indivíduo, independentemente de raça, credo, cor, sexo etc. Trata-se, aliás, de não só um bem pertencente a ser humano individualizado, como por sinal, de um de seus principais patrimônios, pois que dele se expandem direitos outros, como a honra.5
Todavia, a comunidade jurídica tem um novo e difícil enfrentamento: a fixação do montante indenizatório dos danos morais.
Enquanto no ressarcimento do dano material busca-se restabelecer à vítima o estado anterior utilizando-se uma mera operação matemática, a reparação do dano moral procura ofertar um consolo, uma compensação que amenize a dor sofrida.
Porém, não há dispositivos legais específicos para definição do quantum indenizatório, não há nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz, sendo inviável a utilização do critério para reparação dos danos materiais, uma vez que inexistem prejuízos que possam ser objetivamente calculados com base no valor pecuniário do bem atingido.
Considerando a proliferação de demandas em todo Brasil, cujo pleito principal é a reparação de dano moral, há que se definir um sistema, meio ou parâmetro que concomitantemente não acarrete um enriquecimento ilícito ao lesado, não cause miséria ao causador do dano e proporcione uma reparação justa.
Busca-se, então, um ponto de equilíbrio.
Esse trabalho tem por escopo discorrer acerca dos critérios preconizados pela doutrina e pela jurisprudência para o preenchimento da lacuna deixada pela lei, também sobre os percalços existentes na fixação do quantum indenizatório e as divergências observadas nas decisões proferidas.
CAPÍTULO I
Noções de Responsabilidade.
O vocábulo “responsabilidade” origina-se do verbo latino respondere, seu significado indica que alguém se constitui garantidor de algo. Por sua vez, esse verbo latino teve raízes na palavra spondeo, também de origem latina, que era a fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais.
Toda atividade humana traz em si o problema da responsabilidade, em nosso cotidiano sempre há a indagação “quem é o responsável por tal fato ou circunstância”. No campo jurídico contemporâneo, o termo responsabilidade possui dois sentidos muito semelhantes, porém utilizados para definir situações distintas.
Em sentido amplo, a responsabilidade traz a idéia de virtude e de diligência. Trata-se, nesse aspecto, da qualidade que se atribui a um indivíduo de arcar com as conseqüências de uma ação ou omissão.
Já em sentido estrito, a responsabilidade reporta-se a existência de capacidade. Somente é responsável quem possui discernimento, consciência e voluntariedade de ação no momento da conduta.
Procurando definir responsabilidade, Ulderico Pires dos Santos escreve que tal termo deve ser entendido como a causa determinante do dever de não violar o direito alheio, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.6
Contudo, para o Professor Américo Luis Silva Martins tal definição é incompatível com a abrangência da responsabilidade, uma vez que não exprime de maneira integral o estado, a ação ou a noção absoluta da responsabilidade, porque esta também existe sem culpa em decorrência da antijuridicidade objetiva.7 Por essa razão afirma que a responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face de uma conduta exigível legalmente, independente do elemento volitivo ou da existência de culpabilidade.
É através da responsabilidade que se vincula alguém às conseqüências do ato que pratica. Todo ato tem uma causa e produz um resultado, quer seja positivo ou negativo. O resultado negativo indica a existência de um prejuízo ou lesão, logo, surge a responsabilidade, não apenas quando uma pessoa por si causa o dano a outrem, mas também quando uma outra pessoa ou mesmo coisa sob sua dependência ou guarda cause dano a outrem.
O jurisconsulto Ulpiano proclamou três preceitos como princípios fundamentais do direito: honeste vivere (viver honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu) e neminem laedere (não lesar outrem), esse último respalda a proibição de ofender direito alheio do qual emerge a responsabilidade.
2. Breves Considerações sobre Responsabilidade Penal e Responsabilidade Civil.
A responsabilidade civil, assim como a responsabilidade penal, tem como causa fundamental a infração a um dever por parte do agente. Porém, ambas percorrem caminhos opostos e possuem objetivos distintos.
2.1 Responsabilidade Penal.
A responsabilidade penal decorre do delito penal, da violação de preceito instituído em defesa da sociedade. Sua preocupação maior é punir a pessoa do delinqüente. A pena nada mais é que uma reação da sociedade, a qual não pode se compadecer, muito menos se omitir, diante da prática de um ato perturbador da ordem social. A punição pertence e é arrolada pelo Direito Público. As infrações penais, ainda que apenas tentadas, ensejam sanção, sendo indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima.
Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira:
Como sentimento social, a ordem jurídica não se compadece com o fato de que uma pessoa possa causar mal a outra. Vendo no agente um fator de desequilíbrio, estende uma rede de punições com que procura atender às exigências do ordenamento jurídico. Essa satisfação social gera a responsabilidade criminal. 8
2.2 Responsabilidade Civil
Vimos que a responsabilidade jurídica tem como pressuposto a conduta danosa de alguém que, agindo ou se omitindo ilicitamente, fere preceito preexistente, seja ele legal ou contratual. Subordina-se, o agente, às conseqüências do seu ato.
Há que se observar se infração alcança norma de Direto Público ou de Direito Privado. A responsabilidade civil configura-se com a existência de um delito civil consistente na violação de norma que tutela interesse privado. A sanção imposta ao transgressor busca restabelecer o status quo ante, caso esse restabelecimento não seja mais possível, é convertido no pagamento de uma indenização, havendo possibilidade de avaliação pecuniária do dano ou de uma compensação, na hipótese de não se poder estimar economicamente este dano.
Nas palavras de Carlos Alberto Bittar:
A reparação representa meio indireto de devolver-se o equilíbrio às relações privadas, obrigando-se o responsável a agir, ou a dispor de seu patrimônio para a satisfação dos direitos do prejudicado. Já a pena corresponde à submissão pessoal e física do agente, para restauração da normalidade social violada com o delito, pois princípio que governa toda essa matéria é o do neminem laedere – um dos princípios gerais do direito – consoante o qual a ninguém se deve lesar, cujos efeitos em concreto se espraiam pelos dois citados planos, em função do interesse maior violado (de pessoa, ou de pessoas, de um lado; da sociedade ou da coletividade, de outro) e conforme a técnica própria dos ramos do Direito que a regem, a saber: a) Direito Civil (para as violações privadas) e b) o Direito Penal (para a repressão pública).9
2.2.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil
Para que a responsabilidade civil se caracterize e gere os seus efeitos legais, alguns pressupostos devem estar presentes, fundados no ato ilícito absoluto, compostos por elementos subjetivos e objetivos.
a) Conduta Humana
Quando um resultado se produz no mundo dos fatos é porque algo atuou para que aquele resultado se verificasse. O acaso não existe, pois toda conseqüência possui um móvel que a produziu. A expressão obrigacional jurídica decorre da atividade humana, logo, v.g, um fato da natureza, a despeito de poder causar dano, não gera responsabilidade.
Tem-se conduta positiva ou negativa como elemento integrante da responsabilidade civil e esta somente é atribuída ao homem ou as pessoas jurídicas por ele constituídas. Seu núcleo fundamental é a voluntariedade cujo teor indica a existência de plena liberdade de escolha do agente imputável e de seu discernimento de efetuá-la. O indivíduo age impelido por sua livre consciência, sem que qualquer força distinta ou invencível sobre ele atue.
A voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo.
A gênese da responsabilidade civil está no comportamento, desde que humanos, já que somente o homem pode ser sujeito de direitos e obrigações.
b) Nexo Causal.
Nexo, consoante ao vernáculo, significa ligação, vínculo, união. Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a existência de um liame entre o ato ilícito e o dano por ele produzido. Por óbvio, somente se poderá responsabilizar alguém cujo comportamento tenha causado o prejuízo. À primeira vista tal noção é aparentemente fácil, porém há grandes dificuldades em sua verificação pois os fatores de produção da lesão se multiplicam no tempo e no espaço.
Respeitável parcela da doutrina acolhe a teoria da causalidade adequada para se afigurar a responsabilidade civil. Decorrente da idéias do filósofo alemão Von Kries, tal teoria afirma que não se pode considerar toda e qualquer circunstância que haja contribuído para efetivação do resultado como causa adequada. Causa seria apenas o antecedente necessário e apropriado à produção do resultado, a qual se apura por meio de uma apreciação probabilística.
c) Dano
Não pode haver responsabilidade civil sem a ocorrência de prejuízo ou lesão. Sem ele não há reparação ou indenização, escopo principal do instituto. Por se tratar de elemento crucial deste trabalho, sobre ele discorremos no capítulo seguinte.
