Fracionamento de despesa e parcelamento do objeto. Uso de modalidade diversa da que legalmente deveria.
Não raramente os gestores públicos se utilizam do fracionamento de despesa para se valerem de modalidade licitatória diversa para a contratação pública ou mesmo para a sua dispensa.
Fracionar a despesa é simplesmente dividi-la em partes quando se poderia estimar o total, tendo em vista a natureza do objeto da contratação.
A análise da irregularidade no fracionamento de despesa, ao nosso ver, é bastante complexa, tendo em vista que deve ser determinada pelo dolo, pela culpa, pela oportunidade e conveniência da contratação, dentre outros fatores indispensáveis para se concluir pela ilegalidade ou legalidade do fracionamento.
O fracionamento poderá ocorrer nos seguintes casos:
a) várias dispensas de licitação pelo valor, cujas estimativas somadas se enquadrariam em modalidade licitatória obrigatória;
b) quando se valerem de várias licitações quantitativamente inferiores – logo, menos burocráticas – para a contratação, ao invés de se utilizar modalidade que quantitativamente abrangeria a estimativa total.
No item “a” os órgãos de controle denominam de “fuga à licitação pelo fracionamento indevido de aquisições”, tendo por base os incisos I e II do art. 24 da Lei Geral de 1993.
A importância do elemento subjetivo da conduta é demasiada, tendo em vista que a possibilidade de um fracionamento sem culpa ou mesmo a viabilidade do fracionamento a depender da oportunidade e da conveniência administrativa poderá em efetiva necessidade pública.
Assim, poderá ocorrer de a Administração possuir dada necessidade em dado momento e, posteriormente, verificada novamente essa necessidade - que estava totalmente alheia ao planejamento anterior - pois este se fixou para uma necessidade específica, do momento – fazer-se nova contratação direta ou mediante licitação de valor máximo inferior à soma das estimativas.
Portanto, o elemento subjetivo – dolo ou culpa – terá influência direta no julgamento pelos órgãos de controle. Não se pode presumir o dolo no fracionamento de despesa. O planejamento objetivamente indicará se a conduta foi ou não intencional.
A regra é a de que a adoção de uma modalidade de licitação – quando a modalidade é determinada qualitativamente – deverá ter por parâmetro orçamentário o total da despesa estimada. Por isso, a fase de planejamento é muito importante para essa verificação.
Contudo, não se pode punir o administrador que tenha realizado duas licitações ou as tenha dispensado quando não havia qualquer possibilidade de, na época da primeira contratação, se verificar ou se estabelecer necessidade maior cuja estimativa financeira não se enquadraria na dispensa ou na modalidade inferior escolhida.
Não se pode descartar o dolo do agente público.
Muitas vezes o agente dispensa licitações, fracionando a despesa justamente com o intuito de se evitar o processo licitatório, e até mesmo em benefício de empresa. Situação grave, criminosa, destituída de moralidade e legitimidade.
O inciso II do § 7º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 estabelece a necessidade de utilização de critérios ou métodos – que fazem parte do planejamento – e que definam as unidades ou quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação.
A questão da estima do preço nos leva à pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
Hoje, na Administração Pública Federal, vige a Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017 do Ministério do Planejamento.
Referida instrução alterou a Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
Nos termos do art. 2º - alterado – da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014, a pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros: I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br; II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.
Os parâmetros previstos nos incisos referidos do art. 2º poderão ser utilizados de forma combinada, devendo ser priorizados o painel de preços e as contratações similares em outros órgãos ou entidades.
Visando seguir a regra do inciso II do § 7º do art. 15 da Lei Geral, a Instrução ressalta que os métodos para obtenção do preço de referência deverão ser demonstrados no processo administrativo.
O § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 reforça a proibição do fracionamento exemplificando a utilização de modalidade licitatória diversa da que deveria, conforme a estimativa do preço. Dessa feita veda a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Mais uma vez ressaltamos que se no planejamento não estiver prevista a necessidade de bens ou serviços outros que, em princípio, efetivamente seria prescindível, pensamos que o juízo valorativo da fiscalização e julgamento deverá levar em conta esse fator.
Indispensável que façamos, por último, a seguinte observação: os termos “parcelamento do objeto” e “fracionamento de despesa” não podem ser confundidos sob o aspecto técnico. Contudo, ambos resultam na inconsistência do planejamento.
O parcelamento do objeto é uma exigência que visa garantir a isonomia e a competitividade, pois a lei exige que as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração “serão” divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis.
A questão do parcelamento deve ser tratada em cada caso, pois, efetivamente, para dada finalidade técnica e economicamente seria inviável o parcelamento do objeto (ex: para nós a contratação de eventos, por exemplo, abarcaria, serviços e bens que, se contratados separadamente ocasionaria prejuízos à eficiência e a finalidade do objeto do contrato). Essa exigência consta no § 1º do art. 23 da Lei nº 8.888/93.
O fracionamento de despesa, por outro lado, em regra, pode configurar irregularidade - mas nem sempre - tendo em vista que o gestor público, com desvio de finalidade (se for irregular a conduta), poderá se utilizar do fracionamento de despesa para incluir parcelas do objeto em vários certames para o enquadramento em dada modalidade licitatória.
Como se sabe o enquadramento deve ser feito com base no valor total do objeto a ser contratado.
Dispõe a Súmula 247 do Tribunal de Contas da União, ser obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
Corroborando, no sentido de se evitar o fracionamento de despesa, nos termos do § 5º do art. 23, é vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente. Assim, a regra é o parcelamento do objeto em observância à economicidade e a competitividade. Assim, como a regra é o não fracionamento de despesa no sentido de se evitar fraudes licitatórias.
O Tribunal de Contas da União enquadra o fracionamento na conduta tipificada no inciso II do art. 43 da Lei nº 8.443/92, porém na parte relacionada a irregularidade quanto à economicidade. Dará ao agente quinze dias para suas justificativas, nos termos do inciso IV do art. 250 do Regimento Interno do TCU.
