A contratação de advogados para a prestação de serviços a Prefeituras Municipais é bastante recorrente. Via de regra, o problema mais frequente consiste na contratação direta de serviços de assessoria jurídica mediante inexigibilidade de licitação.
O problema tem origem na própria Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/93), que impõe a inexigibilidade quando se tratar de serviços técnicos de natureza singular. É o que se infere da leitura conjugada dos dispositivos transcritos a seguir:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Ocorre que, no mais das vezes, os Municípios não contratam assessoria jurídica para a prestação de serviços singulares (ex.: parecer de algum jurista de renome), mas sim para a prestação de serviços rotineiros, que podem ser satisfatoriamente desenvolvidos por inúmeros profissionais ou escritórios de advocacia. Por essa razão, consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que, não havendo singularidade do serviço, nem comprovação de notória especialização do contratado, a realização de licitação é prática que se impõe:
Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação (STJ, 2ª Turma, REsp 436869/SP, Min. Rel. João Otávio de Noronha, data do julgamento: 6/12/2005, DJ de 1º/2/2006.)
Súmula n. 39 TCU
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Prejulgado n. 799 TCE/SC
No presente caso, a contratação de terceiros (de advogados ou escritório de advogados constituídos em empresa especializada) será necessariamente precedida de licitação, nos termos do art. 2º da Lei Federal nº 8.666/93, uma vez que a própria Administração Municipal solicitou e obteve várias propostas de escritórios especializados, restando caracterizada a viabilidade de competição.
Consulta n. 688701 TCE/MG
Em síntese, é necessário ressaltar que o entendimento desta Corte sobre a contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública [...] é de que se deve observar, em princípio, a regra geral contida na Lei n. 8.666/93, que é licitar e, em caso específico, o disposto em seu art. 25, que remete para o art. 13, no qual estão catalogados os serviços técnicos, entre eles, os serviços advocatícios. Este Tribunal considera que nem todos os serviços advocatícios podem ser considerados singulares; aliás, poucos têm esta característica. Somente as causas que, por sua complexidade, ou pelo montante isolado que cada uma representa, ou circunstância especial, marcante para a população ou para a administração pública, revestem-se desse caráter singular. Se estão no dia-a-dia da administração, não podem ser considerados eventuais, mas sim serviços rotineiros, ou seja, aqueles que podem ser prestados pela esmagadora maioria de advogados e são passíveis de licitação. Assim, não basta que o serviço esteja listado no art. 13; é necessário que seja singular. [...] Ressalte-se, também, que a confiança do administrador não é fator caracterizador da inexigibilidade. Pelo contrário, o que deve nortear a sua escolha é o interesse público que alcança toda a coletividade, portanto, impessoal. [Rel. Conselheiro Elmo Braz Soares. Sessão do dia 15/12/2004. Grifos acrescidos]
A hipótese aqui estudada não é propriamente de inexigibilidade de licitação, mas de adequação da modalidade de licitação escolhida. Não há previsão legal ou entendimento jurisprudencial que imponha determinada modalidade de licitação para a contratação de serviços de assessoria jurídica, porém a licitação é imposição legal quando o serviço de assessoria jurídica não gozar de natureza singular.
Caso opte por licitar, pode o Município fazer a opção pela modalidade “convite”?
A modalidade convite está condicionada ao valor do contrato, cujo limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) encontra-se previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 da Lei n. 8.666/93. Ocorre que apesar de o valor do contrato ser inferior ao previsto pela Administração Pública em sua pesquisa mercadológica, inspira cautela o fato de um Município com Procuradoria Jurídica devidamente estruturada necessitar valer-se de advogado na capital do Estado para o acompanhamento de processos em 2º e 3º graus, sobretudo diante da crescente informatização dos processos judiciais e administrativos.
Sobre a contratação de assessoria jurídica, o TCE/MG teve a oportunidade de se manifestar nos seguintes termos:
[...] todo município deve possuir, no seu quadro de pessoal, um corpo jurídico mínimo de advogados, de acordo com a complexidade da máquina administrativa, que possa exercer tarefas rotineiras, permanentes e não-excepcionais do ente. Em regra, não devem ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais que fazem parte do plano de cargos do órgão ou entidade. Contudo, essa regra comporta exceções, diante das situações concretas, cabendo ao administrador público, em cada caso, ater-se aos termos da lei e aos princípios norteadores da administração pública. Se o serviço advocatício for de natureza singular, por exemplo, não se inserindo nas atividades rotineiras ou habituais dos procuradores municipais, poderá o ente recorrer à contratação de advogado, valendo-se da hipótese do art. 25, II, da Lei n. 8.666/93 — que remete à inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos enumerados no seu art. 13, de natureza singular. Os motivos da contratação devem ser prévia e claramente expressos, observando-se as formalidades do art. 26 da citada Lei Nacional de Licitações. Trata-se de hipótese que tem sua regularidade vinculada não apenas à singularidade ou invulgaridade do serviço — que constituiu atributo do objeto contratado — como também à notória especialização do profissional, mediante comprovado desempenho anterior, reconhecimento no seu campo de atuação e formação jurídica especializada. [...] quando o Poder Público não possui profissionais especializados para a tarefa, de natureza singular, ou, se possuindo, a natureza da tarefa pretendida, pelo volume não puder ser realizada pelos profissionais do quadro, é possível a contratação de advogado [...]. [...] a solução possível e adequada é o sistema de credenciamento para contratação dos serviços advocatícios, mediante a pré-qualificação dos advogados ou sociedades de advogados, quando existam demandas judiciais em que o ente seja parte e se mostre desarrazoado ou economicamente inviável o deslocamento do procurador do próprio órgão, para prestação dos serviços advocatícios. [TCE/MG, Consulta n. 765.192. Rel. Conselheiro Wanderley Ávila. Sessão do dia 27/11/2008. Grifos acrescidos]
A matéria já foi bastante explorada pela Corte catarinense de Contas, dando origem aos prejulgados transcritos a seguir, que impõem algumas restrições a serem observadas pelo gestor público:
Prejulgado n. 1121 (TCE/SC)
Os serviços de assessoria jurídica (incluindo defesa em processos judiciais) podem ser considerados atividade de caráter permanente e, como tal, implica na existência de cargos específicos para referida atividade no quadro de cargos ou empregos da entidade. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, aí incluídas as sociedades de economia mista, depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da Carta Magna Federal.
A contratação de profissionais de advocacia sem vínculo empregatício com a entidade pública contratante somente ocorre quando houver contratação de serviço, mediante processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, que admite apenas a contratação de advogados ou escritório de advocacia para a defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma legal.
Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com a entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).
A possibilidade de contratação de advogados, para suprir deficiência temporária destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista, seria aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo constitucional.
Prejulgado n.1579 (TCE/SC)
1. O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.
2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.
3. Para suprir a falta transitória de titular de cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar:
a) contratação de profissional em caráter temporário, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;
b) contratação de serviços jurídicos por meio de processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei Federal nº 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.
4. A contratação de profissional do ramo do Direito por inexigibilidade de licitação só é admissível para atender a específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando serviços de natureza singular, e que o profissional seja reconhecido como portador de notória especialização na matéria específica do objeto a ser contratado, devidamente justificados, e se dará nos termos dos arts. 25, II, §1º combinado com o art. 13, V e §3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, observado o disposto nos arts. 54 e 55 da mesma Lei e os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Os serviços jurídicos ordinários da Prefeitura (apreciação de atos, processos, procedimentos e contratos administrativos, projetos de lei, defesa do município judicial e extrajudicial, incluindo a cobrança da dívida ativa) e da Câmara (análise de projetos de lei, das normas regimentais, e de atos administrativos internos) não constituem serviços singulares ou que exijam notória especialização que autorize a contratação por inexigibilidade de licitação.
5. Quando a municipalidade realizar contratação de advogados mediante licitação, não poderá limitar somente à sociedade de advogados, devendo possibilitar a contratação do profissional autônomo, sob pena de limitação do universo de participantes, procedimento vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93.
6. O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória.
Outro aspecto que merece atenção é o prazo de execução e vigência do contrato, que deve estar em consonância com o mandamento legal de que a duração dos contratos regidos pela Lei n. 8.666/93 ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57). Sobre essa regra, cumpre-nos transcrever o comentário de Joel de Menezes Niebuhr:
A regra a respeito da duração dos contratos está prescrita no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, cujo texto prescreve que ela, a duração dos contratos administrativos, deve ser adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. O crédito orçamentário coincide com o ano civil, logo abrange o período que se estende de 1º de janeiro a 31 de dezembro.
Ou seja, a duração do contrato administrativo pode estender-se por qualquer prazo dentro do referido intervalo. Por exemplo, pode-se firmar contrato cuja duração estenda-se de 1º de janeiro a 31 de dezembro, de 20 de janeiro a 10 de março, de 17 de março a 25 de outubro, de 26 de outubro a 2 de dezembro, etc. Pode-se firmar contrato com qualquer prazo desde que a duração dele inicie-se a partir de 1º de janeiro e desde que ela não vá além de 31 de dezembro. Pode-se afirmar que o prazo fatal, em regra, para a duração dos contratos administrativos é o dia 31 de dezembro. É facultado fixar qualquer prazo desde que não ultrapasse 31 de dezembro.
É manifesta e irrecusável a vinculação engendrada pelo legislador entre a duração dos contratos administrativos e o crédito orçamentário. O legislador poderia ter adotado quaisquer outros parâmetros para limitar a duração dos contratos administrativos, no entanto preferiu fazê-lo em relação ao crédito orçamentário. Muito embora o critério utilizado pelo legislador cause uma plêiade de inconvenientes para a Administração, tal opção deve ser respeitada. (Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo, 2 ed. rev. e ampl., Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 724).
Claro que, em se tratando de serviços a serem executados de forma contínua, estar-se-ia diante da exceção prevista pelo próprio art. 57, II, da Lei n. 8.666/93, mas a questão possui interpretação bastante restritiva, conforme explica Toshio Mukai:
Como não há contrato administrativo com prazo indeterminado (art. 57, §3º), a questão da duração dos contratos (art. 57) ganha relevo na Lei n. 8.666/93.
A regra é que os contratos tenham a duração máxima adstrita à vigência do respectivo crédito; ou seja, todo contrato, em princípio, deve ter a duração máxima de uma ano, sendo que a Lei n. 4.320/64 dispõe que o exercício financeiro vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro (art. 34, I).
Entretanto, como dantes, o art. 57 admite exceções expressas, nos seus incisos I, II e IV.
Já comentamos o inciso I (projeto cujos produtos estejam contemplados em plano plurianual).
Quanto ao inciso II, a Lei n. 8.666/93 dispõe diferentemente ao que dispunha o Decreto-Lei n. 2.300/86: substitui a expressão “estendido” pela outra, “prorrogada”, e inclui, como condição e necessidade das prorrogações, a finalidade: “Com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.
Por serviços a serem executado de forma continuada entenda-se aqueles que, por serem imprescindíveis às atividades do órgão ou da entidade pública, não devem ser paralisados, ou seja, devem ser executados de forma continuada por essa razão.
Em decisões do TCU ficou assente que tais serviços são aqueles caracterizados pela impossibilidade de sua interrupção ou suspensão, sob pena de acarretar prejuízos ou danos insuperáveis (MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 159).
Diante do exposto, pode-se afirmar em apertada síntese, que:
- A inexigibilidade de licitação para contratação de assessoria jurídica só se justifica quando há, concomitantemente, a singularidade do serviço e a notoriedade do contratado;
- Nas demais hipóteses, exige-se licitação, não havendo previsão legal ou construção jurisprudencial que imponha determinada modalidade de licitação específica;
- A contratação de assessoria jurídica deve ter sua vantajosidade demonstrada e, ainda assim, apreciada com cautela, de modo a não se transmudar, no caso concreto, em burla à exigência constitucional de concurso público;
- O prazo de vigência do contrato deve estar em consonância com o caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que impõe obediência à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
