INTRODUÇÃO:
No inicio da relação é tudo como um dia idealizado em um sonho. O casal vai se formando, se encantando, aos poucos começa o namoro até desencadear em um grande amor matrimonial, que nada mais é do que um elo que une duas pessoas formando pilares de respeito mútuo pela realidade emocional de cada um.
Passada a “lua de mel”, a realidade vem para tirar o parceiro (a) do pedestal um dia idealizado, rompendo, assim, o sentimento que sustentava e mantinha o casamento.
Em uma sociedade que hoje é formada por relações facilmente desfeitas e manipuláveis pelas redes sociais e pela ampla tecnologia, torna-se cada vez mais comum encontrar pessoas que são ou estão à beira do divórcio ou da separação.
A verdade é que se toda relação estivesse unida pelo afeto, companheirismo, respeito e mútuos sentimentos, dificilmente estaria sujeita a separação ou ao divórcio.
Porém, como a realidade atual está cada vez mais movida às instabilidades emocionais e tecnológicas, esses pilares não se solidificam o que ocasiona a formação de casais com uma união frágil, que sofrerá pelo processo de separação ou do divórcio e, posteriormente, a construção de uma nova família, formando um ciclo sem fim, ou melhor, com vários inícios e vários fins.
BREVE RELATO HISTÓRICO:
Antes de adentrar nos trâmites processuais acerca das modalidades de dissolução do casamento, faz-se mister explanar um pouco sobre o desenrolar histórico até o contexto atual.
Diante de uma sociedade formada por valores morais rígidos, na qual tinha o casamento como sendo uma instituição indissolúvel, a Codificação Civil de Beviláqua[1] e todas as legislações da época seguiam este mesmo entendimento, defendendo a manutenção do matrimônio a qualquer custo, sem se importar com os sentimentos ou com a (in)felicidade do casal.
Neste sentido, o art. 144 da Constituição Federal de 1934 (BRASIL, 1934), in verbis:
Art. 144 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
Parágrafo Único – A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
E ainda, art. 167 da Constituição Federal de 1967 (BRASIL, 1967), in verbis:
Art. 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§1º - O casamento é indissolúvel.
Neste período foi autorizado apenas o desquite, que apenas dissolvia a sociedade conjugal, mas mantinha o casamento. Em outras palavras, o desquite mantinha o vínculo conjugal, porém permitia a partilha dos bens comuns do casal, a guarda dos filhos e os alimentos, sendo vedada a constituição de novas núpcias.
Diante desta impossibilidade de realizar um novo casamento, por conta da manutenção do vínculo conjugal gerado pelo desquite, segundo explica Paulo Lobô (2011, p. 150), “os desquitados caíam no limbo da ilegitimidade de suas novas uniões familiares, repercutidas no número gigantesco de concubinatos, considerados meras sociedades de fato”.
Nesse sentido, explica ainda Conrado Paulino da Rosa (2017, p. 217), que após a realização do desquite existia a formação das ““famílias clandestinas”, destinatárias do preconceito e da rejeição social”.
Diante deste cenário, quem sofria mais com o desquite eram as mulheres, pois como se sabe, a sociedade da época era extremamente patriarcal e sofria uma grande influencia da Igreja Católica que pregava o casamento como sendo uma instituição de natureza divina, colocando estas mulheres desquitadas na mira da sociedade, sofrendo constante descriminação, até mesmo por outras mulheres que ainda mantinham um casamento “saudável”.
A resistência patriarcal e religiosa começou a ser modificada em 1977, com a Emenda Constitucional nº 9 e a Lei nº 6.515/77 que instituiu o divórcio, permitindo a sua utilização como um nova modalidade de dissolução do casamento, somente após o casal completar 5 (cinco) anos de separados e só poderia ser postulada uma única vez, conforme explica Paulo Nader (2016, p. 337):
Inicialmente essa dissolução do vínculo matrimonial foi permitida, timidamente, e apenas para quem se achava separado judicialmente pelo menos há três anos – divórcio-conversão – ou provada à ruptura da vida em comum por cinco anos consecutivos ou mais, além da impossibilidade de sua reconstituição – divórcio direto.
Com o passar do tempo, alterações introduzidas a partir de 1988, com a promulgação da Constituição Federal, trouxe em seu art. 226, §6º, a redução do prazo para a realização do divórcio, devendo o casal passar por uma separação judicial prévia de, pelo menos, 01 (um) ano ou comprovada separação de fato por mais de 02 (dois) anos, in verbis:
Art. 226 (...)
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
Mudando sobremaneira a forma de vê a dissolução do casamento, o legislador em 2010, acompanhando as mudanças da sociedade brasileira, alterou a redação do art. 226, §6º, da Constituição Federal, através da Emenda Constitucional 66[2], retirando, assim, o requisito temporal, bem como a dependência de realização prévia da separação judicial ou da separação de fato, antes estabelecidos, passando a dispor o referido dispositivo que “o casamento civil será dissolvido pelo divórcio”.
Tal mudança na legislação ajudou a minorar o sofrimento do casal que já se encontrava em um processo litigioso doloroso de separação, além de minorar os custos dos processos judiciais, uma vez que não seria mais necessária a realização de dois procedimentos para obtenção do resultado.
Como toda relação está unida pelo afeto, companheirismo e pelo respeito, os envolvidos na relação conjugal devem possuir a autonomia para determinar o fim deste vínculo a fim de preservar a dignidade de ambos, sem a necessidade de cumprir qualquer requisito temporal ou justificar os motivos que levaram a dissolução do casamento.
PROCEDIMENTO E ANÁLISE DO TEMA NA ATUALIDADE:
Superada esta explanação histórica, passamos agora ao procedimento processual atual, bem como analisar alguns pontos relevantes acerca do tema.
A separação continua prevista no ordenamento jurídico como um instituto para a dissolução da sociedade conjugal, tanto na modalidade consensual quanto na litigiosa, conforme assevera o Enunciado nº 514 da V Jornada de Direito Civil[3].
Apesar de não ser mais um pré-requisito para formalizar o divórcio, a separação desobriga as partes ao cumprimento de suas obrigações matrimoniais e, caso desejem, é possível restabelecer a sociedade conjugal, a qualquer tempo, conforme disposições dos arts. 1.571, III[4] e 1.577[5] do Código Civil.
Para restabelecer a sociedade conjugal é necessária a homologação do juiz ou, apenas, utilizar-se das vias extrajudiciais requerendo a lavratura de uma escritura pública de reconciliação.
Já o divórcio, extingue o vínculo conjugal, permitindo que os ex-cônjuges contraíam novo casamento e, caso queiram restabelecer o anterior vínculo conjugal, só poderão fazê-lo por meio da celebração de novas núpcias entre as partes (art. 1.571, IV, §1º do Código Civil[6]).
Nesse sentido posiciona-se o Supremo Tribunal de Justiça, em sua decisium:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66⁄10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA.1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571,III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos. 2. A Emenda Constitucional nº 66⁄2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial.3. Recurso especial provido. (REsp 1247098/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 16/05/2017).
E ainda, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - SEPARAÇÃO JUDICIAL - EC N.º 66 /2010 - SUBSISTÊNCIA DO INSTITUTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO - RECURSO NÃO PROVIDO. - A Emenda Constitucional nº 66 /10 apenas extirpou os requisitos temporais para a efetivação do Divórcio, não eliminando do ordenamento jurídico pátrio o instituto da Separação Judicial, que permanece como meio hábil para os cônjuges que por questões pessoais almejam romper a sociedade conjugal sem, contudo dissolver o vínculo matrimonial. (Apelação Cível : AC 10324100062862001 MG, Rel. Des. Belizário de Lacerda, Sétima Câmara Cível, julgado em 6 de Agosto de 2013, publicado em 09/08/2013).
É bem verdade que, após o avanço da legislação, ao permitir que seja realizado o divórcio direto, sem a necessidade de lapso temporal ou a existência de prévia separação, conforme já explicado acima, tal instituto caiu em desuso, até porque quando o casal resolve dissolver seu casamento já devem ter tentado várias formas para conciliar e manter aceso o amor que os unia, não havendo a necessidade de prolongar algo que já está sendo doloroso para ambas as partes.
Conforme estabelece o art. 1.571, do Código Civil (BRASIL, 2002), a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial ou; pelo divórcio.
É através do divórcio que o casal extingue o vinculo conjugal de forma direta, conforme instituído pela Emenda Constitucional nº 66/2010[7].
DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO JUDICIAL:
No divórcio judicial e na separação judicial o procedimento é basicamente o mesmo. Quando não existe a possibilidade de uma dissolução do casamento de forma consensual, não resta outra forma se não a de bater as portas do judiciário e propor a ação de divórcio ou de separação litigiosa.
Não será analisado pelo juiz o motivo que levou a parte em requerer a dissolução do casamento, vez que não é um requisito para a sua concessão, salvo nos casos em que o motivo for relevante para a tomada de decisão de algum dos pedidos arrolados na inicial (ex.: guarda dos filhos).
É recomendável e usualmente utilizado o procedimento do divórcio ao invés da separação, uma vez que a Emenda Constitucional nº 66/2010 acabou com a dependência de um para se realizar o outro, bastando apenas à vontade do casal em terminar com o matrimônio. Outro fator a ser levando em conta para a realização do divórcio é o fato que, somente através dele que irá extinguir o vínculo conjugal, deixando as partes desobrigadas ao cumprimento das responsabilidades e obrigações impostas pelo matrimônio, podendo o ex-cônjuge constituir uma nova família, um novo casamento.
Entretanto, caso o casal tenha dúvidas acerca de possibilidade de reconciliação, é mais viável utilizar o instituto da separação, uma vez que através deste é possível restabelecer, a qualquer tempo, a sociedade conjugal (art. 1.577 do Código Civil).
Importante esclarecer que a separação, seja ela judicial ou extrajudicial, apenas dissolve a sociedade conjugal, extinguindo tão somente os deveres de fidelidade e do convívio em comum, mantendo o vínculo conjugal, não podendo as partes constituir novas núpcias.
Após a análise dos autos, conforme bem explica Conrado Paulino da Rosa (2017, p. 223) será decretada a separação judicial, “após o trânsito em julgado da sentença é expedido um mandado de averbação ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais onde está o assento de nascimento dos separados”.
No caso do processo de divórcio litigioso, não havendo conciliação em audiência, seguirá pelo rito comum (art. 697 do CPC), dando um prazo para o réu apresentar sua defesa.
Não existindo pontos controvertidos e não sendo necessária a produção de provas, o juiz decidirá parcialmente o mérito, conforme previsão do Enunciado 18 do Instituto Brasileiro de Direito de Família:
“Nas ações de divórcio e de dissolução da união estável, a regra deve ser o julgamento parcial do mérito (art. 356 do Novo CPC), para que seja decretado o fim da conjugalidade, seguindo a demanda com a discussão de outros temas”.
Após o trânsito em julgado da decisão, o juiz irá homologar o divórcio, expedindo um mandado de averbação, restando pendente apenas a decisão no que tange a partilha de bens, seguindo o processo o rito previsto no art. 647 ao 658 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO EXTRAJUDICIAL:
No caso do divórcio e da separação extrajudicial, o procedimento é bem mais simples e menos desgastante, uma vez que as partes já estão de comum acordo com o fim do casamento.
Para propor uma destas ações, os requisitos são os mesmos, sendo eles:
1- inexistência de filhos menores ou incapazes;
2- consenso das partes;
3- assistência de advogado ou Defensor Público;
4- não podendo haver nascituro (art. 733 do CPC).
Cumpridos os requisitos, as partes podem realizar o divórcio ou a separação extrajudicial por meio de escritura pública em Tabelionato de Notas, de livre escolha do casal. O advogado que irá peticionar informando as decisões do casal no tocante, por exemplo, a partilha dos bens comuns e pensão alimentícia entre os cônjuges.
Caso existam filhos menores ou incapazes, as partes deverão buscar a dissolução do matrimônio pelas vias judiciais, uma vez que se faz necessária a intervenção do Ministério Público.
Por fim, conforme dispõe o art. 3º da Resolução nº 35/2007 do CNJ e o art. 733, §1º do CPC (BRASIL, 2015)[8], in verbis, a escritura pública não dependerá de homologação do juiz para surtir seus efeitos, sendo, portanto, títulos hábeis para o registro civil e imobiliário, bem como para a realização de levantamentos de valores e transferências de bens.
Art. 3º da Resolução nº 35/2007 do CNJ – “As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.)”.
Art. 733, do CPC – (...)
§1º - “A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras”.
Independentemente da forma que irá utilizar para dissolver o casamento, as partes devem respeitar a dignidade do outro e os sentimentos envolvidos, não pensamento apenas de forma individualizada, mas num contexto abrangente a todos os envolvidos. Isso irá facilitar todo o processo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Constituição (1934). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 16 de julho de 1934. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em 14 de maio de 2018, às 10h40min.
______, Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 24 de janeiro de 1967. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em 14 de maio de 2018, às 12h58min.
______, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 47 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção Saraiva de Legislação).
______. Código Civil Brasileiro de 1916: Lei nº 3.071, 1º de janeiro de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 15 de maio de 2018.
______. Código Civil Brasileiro de 2002: Lei nº 10.406, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 de maio de 2018.
______. Código de Processo Civil Brasileiro de 2015: Lei nº 13.105, 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 16 de maio de 2018.
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______. Emenda Constitucional nº 66/2010, 13 de julho de 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc66.htm. Acesso em: 17 de maio de 2018, às 14h35min.
______. Enunciado nº 514 da V Jornada de Direito Civil, entre 8 e 10 de novembro de 2011. Disponível em: < http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/583 >. Acesso em: 18 de maio de 2018, às 17h28min.
______. Lei nº 6.515, 26 de dezembro de1977. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6515.htm>. Acesso em: 17 de maio de 2018, às 18h30min.
______. Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, 24 de abril de 2007. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_35_24042007_22022017172559.pdf > Acesso em: 17 de maio de 2018, às 15h12min.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1247098 MS 2011/0074787-0. Terceira Turma. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/465739324/recurso-especial-resp-1247098-ms-2011-0074787-0/inteiro-teor-465739334>. Acesso em 16 de maio de 2018, às 17h09min.
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Notas:
[1]Como doutrinariamente é conhecido o Código Civil Brasileiro de 1916.
[2]Art. 226. (...); §6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Emenda Constitucional nº 66/2010.
[3]Enunciado: “A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.
[4]Art. 1.571. “A sociedade conjugal termina: (...) III. pela separação judicial”. (BRASIL, 2002).
[5]Art. 1.577. “Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo”. (BRASIL, 2002).
[6]Art. 1.571. “A sociedade conjugal termina: IV. Pelo divórcio. §1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. (BRASIL, 2002).
[7]Enunciado: “A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.
[8]Art. 733. “O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras”. (BRASIL, 2015).
