Breve enfoque acerca dos sustentáculos teóricos do Direito Alternativo e suas vertentes, com análise de sua recepção ou não pelo ordenamento jurídico pátrio

 

Como  ponto  de  partida  ao  entendimento  do  Alternativismo,  é  de  essencial importância   destacar   que   o   Direito   Alternativo,   apesar   de   diversos   doutrinadores entenderem de forma diversa, não é uma doutrina filosófica ou uma teoria, mas um Movimento.  Ao contrário  do que pensa  grande  parte do senso comum  (principalmente devido  a  pseudo-referências   produzidas  pelos  opositores  ao  Movimento),  o  Direito Alternativo não é somente uma doutrina em que os magistrados decidem contra legem, ao seu bel-prazer. A proposta vai muito além, com o fim de construir um Estado Democrático com igualdade de direitos a todas as classes (propósito, muitas vezes, utilizado como arma aos que acusam o movimento de socialista ou comunista).

Dentro dessa perspectiva, várias vertentes surgiram no corpo Alternativista. Como  forma de fracionar o Direito Alternativo, Amilton Bueno de Carvalho propôs uma tipologia  que,  apesar  de  não  aceita  unanimemente,  é  a  mais  utilizada  nos  discursos alternativistas. Dividiu, assim, em três grupos, conforme seus princípios ideológicos: "Uso Alternativo do Direito", com raízes na Magistratura Democrática Alemã, que terá tópico específico neste projeto monográfico; "Positividade de Combate" ou "Direito Alternativo de  Combate"  que  prima  basicamente  pela  aplicação  de  dispositivos  positivados  que protegem os grupos submissos, mas que são propositalmente esquecidos e não utilizados; e o chamado "Direito Alternativo em Sentido Estrito", que é o Direito insurgente, vindo das ruas, classes desfavorecidas, questionador do modelo jurídico estatal. Esse último é o que se  propagou  pela  maioria  dos  países  latino-americanos  e  defende  que,  por  existirem diversos   direitos   divergentes   do   direito   oficial,   surgidos   dentro   das   comunidades socialmente  excluídas,  pode  o  magistrado  decidir  contra  as normas  postas,  sempre  em busca do ideal de justiça. [01]

Este ensaio buscará verificar se os ideais alternativistas – em suas diversas vertentes – foram recepcionados pela Constituição e leis extravagantes brasileiras.

Conforme elucidação supra, o Direito Alternativo latino-americano, em sua vertente mais radical, admite decisões judiciais contra os ditames legais preestabelecidos pelo Poder Legislativo.  Já o "Uso Alternativo do Direito", visto sob sua ótica original, isto é, nos mesmos moldes de sua criação na Itália, não permite decisões contra legem, mas somente que   sejam   utilizados   recursos   interpretativos   para   dar   coerência   ao   ordenamento, preenchendo as lacunas e solucionando as ambigüidades legais.

A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, já em seu preâmbulo, como fim do Estado Democrático de Direito "[...] assegurar o exercício de direitos sociais e individuais,  a liberdade,  a segurança,  o bem-estar,  o desenvolvimento,  a igualdade  e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]" [02].  Depreende-se, do excerto retro, que  a  Constituição  Federal,  pilar legislativo fundamental, estabelece, como fim último, assegurar a concretudo do exercício dos direitos por ela previstos. Em que pese muitos considerem a disposição retro uma norma meramente programática, limitada pelo Princípio da Reserva do Possível, resta clarividente a intenção do constituinte originário em buscar a efetivação de um ideal de justiça uniforme, isonomicamente aplicado a todos.

E não se encerra aí o "ideal de Justiça" previsto pela Carta Magna. Com efeito, diversos dispositivos constitucionais  norteiam a decisão do magistrado à persecução de justiça social. como, por exemplo, o artigo 3º, que, estabelece como fim precípuo da República brasileira a edificação de uma sociedade justa, solidária, sem pobreza e marginalização. Veja-se, ipsis literis:

"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização  e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." [03]

Também o artigo 177 da Lei Máxima, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, prevê a construção de uma ordem econômica onde se busque assegurar uma existência digna e pautada pela justiça social. 

Note-se, portanto, que a Constituição exaltou, em diversos momentos, a necessidade de se tutelar a dignidade da pessoa  humana e de se perseguir, com fulcro de garantir a todos os cidadãos um tratamento equânime, justiça e igualdade. Por óbvio, esses balizadores, carregados de alta carga subjetiva, abrem espaço para que alguns juízes, exaltando a busca de equidade coletiva, devidamente ancorado em princípios constitucionais, decidam contra os dispositivos explícitos da lei. Resta-nos analisar a aceitação dessa postura pelo ordenamento jurídico pátrio.

a)O Direito Alternativo e o Direito Civil Brasileiro

Os  direitos  são  conquistas  históricas,  resultado  de  lutas  classistas  em  busca  de mudanças  culturais  da legislação.  Nesse viés, Norberto  Bobbio  preceitua que os direitos variam de acordo com as pretensões, devendo o ordenamento se adaptar às evoluções [04]. No Brasil, essa adaptação dos ditames legais aos anseios sociais é perfeitamente visível através de algumas benesses adquiridas, de difícil imaginação em tempos remotos, mas de realidade efetiva no presente, como o sufrágio dos analfabetos, o instituto do divórcio, a união homoafetiva, a adoção formal de nome social por cidadãos trans, dentre outros.

Todas essas conquistas já eram preconizadas há tempos pelo Direito Alternativo, uma vez que se trata da positivação dos interesses das classes desfavorecidas. Sob essa ótica, ainda que em apreciação meramente perfunctória, pode-se dizer que os ideais do Movimento estão sendo abarcados pela legislação brasileira.

Outro exemplo clássico é a edição da Lei n.° 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade dos bens de família, conquista extremamente necessária à proteção das classes marginalizadas, que não correm mais o risco de serem expurgadas de seu imóvel residencial. Trata-se, na verdade, da materialização do princípio constitucional da "dignidade da pessoa humana", já preconizado anteriormente da Constituição Federal, além da efetivação do direito social à moradia, previsto no artigo 6º da Lei Maior.

Outro exemplo de luta social revertida em legislação é a Lei n.° 8.078/90, conhecida como Código de Proteção e Defesa do Consumidor, uma conquista essencial à proteção do vértice hipossuficiente da relação jurídica, que passou a receber tratamento isonômico em relação aqueles que, até então, encontram-se em explícito desnível estrutural.

Alguns  alternativistas mais  extremados,  como  Amilton  Bueno  de  Carvalho  [05], enxergam  todas  essas  conquistas  legais  como  resultado  das pautas reivindicatórias preconizadas pelo Direito Alternativo.  Incluem, assim, o Movimento como sustentáculo teórico das principais leis brasileiras de proteção a grupos socialmente segregados.

Não parece essa a mais correta visão. Com vênia aos dissidentes, parece oportunismo do Movimento pretender autoexaltar-se protagonista dos ideais defendidos nas legislações supra, como se criadores originários tivessem sido. Não é preciso adentrar em uma análise aprofundada dos movimentos sociais que culminaram com a edição dos diplomas debatidos para afirmar que as mudanças legislativas perpetradas são consequências lógicas dos anseios populares e uma tendência natural à evolução  da cultura.

Além  disso,  não foram resultados  de um grupo de partidários  do Direito Alternativo que pleitearam vigorosamente por essas leis, mas produto de um Poder Legislativo  que  viu  necessidade  de  criar  aqueles  instrumentos  em  face  da  realidade histórico-social vigente. Destaca-se, ainda, que todos esses dispositivos legais encontram amparo na Constituição Federal, concretizando o já mencionado Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Não se olvida que, em algum momento, em um caso concreto específico, pode um magistrado alternativista, de forma pioneira, ter decidido contra legem uma situação que, posteriormente, foi tutelada por uma alteração normativa. Porém, não há nenhuma evidência histórica catalogada de que, nos bastidores do processo legislativo, tenha sido aquele caso a inspiração para a mutação procedida.

Nesse mesmo sentido, o professor Arnoldo Wald preconiza, em análise específica da Lei n.° 8.078/90, a impossibilidade do Direito Alternativo ser reconhecido como gênese de todas as leis protetoras de classes desfavorecidas:

"Verifica-se, assim, que longe de se criar um ''direito alternativo'', rompido com o sistema tradicional, a elaboração do direito do consumidor foi uma especialização útil e necessária, que mantém os princípios e normas do direito privado e os desenvolve com maior   densidade   em  relação   a  atividades   e  situações   específicas.   Efetivamente,   a sistemática do novo Código do Consumidor foi inspirada pelas normas do Código Civil, que vedam o abuso do direito (art. 160) e determinam a prevalência da vontade real sobre a sua manifestação (art. 85) [...]." [06]

Vista essa situação, resta verificar se há amparo legal para decisões judiciais cíveis contra a lei, conforme defende o Direito Alternativo em Sentido Estrito.

A Lei  de Introdução  do  Código  Civil  - LICC  (Decreto-Lei  n°  5.657,  de 1942) determina, em seu artigo 5°, que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela  se  dirige  e  às  exigências  do  bem  comum"  [07].  

Percebe-se  que,  assim  como  a Constituição Federal, o Codex retro prima pela função finalística da norma, o que significa que o julgador, ao apreciar os conflitos intersubjetivos que lhe são submetidos, deve utilizar seus conhecimentos sociais, antropológicos  e filosóficos, evitando ser um mero tecnicista  reprodutor  da literalidade legal. Foge-se, portanto, dos princípios preconizados pela pirâmide Kelseniana que, apesar de admitirem as diversas significações da norma [08], abominam a interferência de qualquer ciência humana na formação da livre convicção do juiz. [09]

Noutro turno, o artigo 4° da LICC estabelece que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito" [10]. Segundo a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, o artigo impede o magistrado de se furtar de uma decisão, integrando a lacuna a fim de chegar a uma solução adequada [11], no que se conhece por 'integração da lei' pelas fontes do Direito. No mesmo sentido, o artigo 176 do Código Civil define:

"O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito." [12]

Percebe-se,  portanto,  que o  magistrado,  no exercício da consunção,  deve  utilizar-se  de  seus valores  para declarar  ou  negar um direito, pautando-se por costumes,  analogia  e princípios gerais do direito. Entretanto, isso só deve ocorre se, e somente se, houver lacunas no ordenamento que invoquem a necessidade de se recorrer a às fontes complementares. É transparente a mens legislatoris de nosso sistema Positivista: erguer a norma como fonte primeira a ser analisada pelo julgador no caso concreto.

Diante disso, pode-se dizer que a regra geral é a análise judicial com fulcro na Lei posta, sem deixar de  lado, por óbvio,  a  tarefa  interpretativa/integrativa para preencher lacunas  e  clarear as   contradições. Não se rejeita, por oportuno, a essencial   importância do  papel  social  do  juiz, bem como de sua legitimidade para fazer uso de métodos hermenêuticos históricos  e finalísticos,  mas esses devem ser exercidos nos limites do Direito Positivado.

Por todas essas características supramencionadas, nota-se que o Direito Civil Brasileiro é plenamente compatível com a já mencionada "Positividade Combativa" [13], que pugna pela efetividade  de disposições  normativas  protetoras  das classes desfavorecidas.

Além disso,  adequa-se  perfeitamente  ao intitulado "Uso Alternativo  do Direito",  que dá ampla liberdade ao julgador para elucidar o caso concreto ou integrar lacunas, buscando a construção uma sociedade mais  equânime, desde que sua atuação se dê dentro do previamente instituído no ordenamento. Nesse turno, pode o juiz, diante das  diversas  alternativas interpretativas, decidir por aquela que julga mais democrática e capaz de erguer as classes minoritárias, olhando "os textos diversamente do usual que é centrado como regra [...]". [14]

Nesse mesmo sentido entende Roberto Parahyba de Arruda Pinto, quando inicia seu artigo   "Direito   Alternativo   em   matéria   Processual" argumentando   que   o   Direito Alternativo não é empregado com o sentido que deveria ter (sentido esse que, se aplicado corretamente,   estaria   perfeitamente   adequado   à   legislação   nacional),   conforme   se depreende, ipsis literis:

"O título do presente artigo justifica singela explanação acerca do significado nele atribuído à propagada expressão "Direito Alternativo", inclusive porque esta deixa de ser empregada como sinônimo de interpretação e aplicação da lei com vistas aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências  do bem comum. Isso nada mais representa  do que a observância de regras básicas da hermenêutica jurídica, que comportam interpretação teleológica e axiológica (além de gramatical, lógica, sistemática, histórica, sociológica e evolutiva), em atenção à exigência prevista no artigo 5o  da Lei de Introdução ao Código Civil." [15]

O julgador  deve utilizar-se  de todos  os meios permitidos  para formar  sua livre convicção.  Como  diretriz  genérica,  é inadmissível,  no Direito Civil Brasileiro, decisões contra legem (o que já elimina os princípios preconizados pelos adeptos do Direito Alternativo Latino-Americano). Trata-se de cautela mínima para manutenção da segurança jurídica, garantindo a livre persuasão do juiz sem que sua parcela de subjetividade converta-se em arbitrariedade. Se assim não fosse, o sistema positivista cairia em desuso e os magistrados tornar-se-iam verdadeiros absolutistas, podendo decidir ao bel-prazer, como se déspotas absolutistas fossem. Nesse sentido, entende R. Reis, Juiz 12a Vara Federal do Rio de Janeiro:

"[...] Há, no entanto, outra segurança que faz-se mais necessária e importante: a que diz respeito a Estabilidade das Relações Jurídicas. [...] Por esta razão, não podem os juízes –  como  erroneamente  supõe  os  menos  avisados  –  realizar  o  que  se  convencionou tecnicamente denominar-se de justiça, de forma ampla, subjetiva e absoluta, considerando que o verdadeiro  e único poder, outorgado legítima e tradicionalmente  aos magistrados desde o advento da tripartição funcional dos poderes, é a prestação da tutela jurisdicional, com o conseqüente poder de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico vigente." [16]

Porém,  a impossibilidade  de decisões  contra  os preceitos  positivados,  para uma parte  da  doutrina,  apesar  de  não  haver  nenhuma  menção  expressa  em  lei,  apresenta exceção.  É  o  caso  de  normas  que  perderam  totalmente  sua  eficácia  por  não  mais  se adequarem  à  realidade  atual  e,  mesmo  assim,  não  foram  modificadas   pelo  Poder Legislativo. Tornam-se leis completamente disformes à conjuntura social, em total desuso. E, mesmo assim, o juiz, não podendo abster-se de proferir sua decisão, tem que analisar o caso concreto. Seria totalmente contra o fim último do processo (justiça) aplicar uma lei que não é mais reconhecida  pelos próprios  cidadãos  que a editaram por meio de seus representantes.

Maria Helena Diniz ensina que, em princípio, o costume não pode contrariar a lei, uma vez que essa só pode ser modificada por outra lei ou ordenamento normativo hierarquicamente superior, mas admite que há casos no cenário jurídico nacional em que os juízes fazem  preponderar  o Direito consuetudinário sobre  as  leis,  ante  o  desajustamento  entre  a  realidade material dos fatos concretos e a realidade formal das normas [17]. Mas, mesmo admitindo essa possibilidade, a autora reconhece a dificuldade de saber qual costume deve ser aplicado, conforme se verifica: "É perigoso generalizar essa conclusão, ante a dificuldade de saber qual é o costume vivido pelos membros da comunidade, e qual lei não é mais seguida e que, por isso, não deve mais ser aplicada pelos tribunais". [18]

Diante de tudo, chega-se a conclusão de que as conquistas sociais, para que representem um direito efetivo e eficaz, devem ser positivadas. Dar aos oprimidos o que lhes cabe não pode ser uma tentativa de ir contra os princípios constitucionais ou princípios gerais do direito. Afinal, não se pode tentar resgatar uma dívida social da noite para o dia, prejudicando aquele que tem um direito adquirido somente para ascender a classes sem algum tipo de suficiência. Entendimento contrário significaria sustentar que o Judiciário está autorizado a transpor o Poder Legislativo, o que corromperia frontalmente a independência dos poderes e a teoria Montesquiana dos "checks and balances".

 

b)O Direito Alternativo e o Direito Penal Brasileiro

 

A Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 5.°, inciso XXXIX, estabelece que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" [19]. Trata-se de uma consagração constitucional à segurança jurídica em matéria criminal, impedindo que qualquer pessoa possa ser condenada sem que haja lei pregressa definindo o tipo penal e sua sanção respectiva.

Desta forma, percebe-se claramente que a intenção do legislador foi impedir que qualquer  pessoa  fosse  condenada  sem  a  existência  de  uma  norma  penal  incriminadora anterior ao fato típico e antijurídico cometido. Assim sendo, o ordenamento brasileiro não deixa nenhuma margem para que o juiz possa condenar alguém ao seu livre intento, garantindo a liberdade individual a todos que não tenham sua atitude censurada por um tipo penal.

Para o controle da atuação jurisdicional, a Constituição ainda exige que todas as decisões sejam fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, inciso IX). Isso garante retidão na conduta do julgador, que não pode abster-se da legalidade, impedindo que alguém seja condenado por fato que não foi considerado de relevância jurídica e social.

Nesse   sentido,   José   Henrique    Pierangelli    emite   sua   opinião   acerca   da impossibilidade de se falar em aplicação do Direito Alternativo para condenar: "Como se pode observar, assegurando mediante a criação de tipos a liberdade individual, e, por outro lado, garantindo a irretroatividade da lei prejudicial, pouco ou nada quase se reservaria à justiça penal alternativa, ou, se preferir, Direito Penal Alternativo". [20]

Parece  ser esse  o entendimento  mais  razoável. Quando se trata de trazer limitação à esfera de liberdade de uma pessoa, não há um pólo mais  fraco  da relação  jurídica  (como  defendem  os Alternativistas  quando  protegem  os hipossuficientes)  que mereça tutela diferenciada,  mas somente um cidadão ou bem que supostamente sofreu uma lesão em seu direito e outro que deve ter sua conduta analisada estritamente nos moldes previstos em lei.

José Pierangelli leciona nessa mesma linha de raciocínio:

"E, ainda, o Direito Penal não constitui ponto de apoio dos hipossuficientes, estabelecido na esfera de Direito Privado, no securitário e no trabalhista, entre outros ramos da ciência jurídica. O Direito Penal ocupa-se da proteção de bens jurídicos fundamentais, verdadeiros pontos de sustentação da vida social." [21]

É evidente, portanto, a impossibilidade  de se condenar alguém, na esfera penal, contra o que preceitua a legislação extravagante e a Norma Fundamental.

Ocorre que, muitas vezes, para se absolver um inocente, o Direito Penal, geralmente baseado em construções jurisprudenciais ou doutrinárias, admite decisões que contrariam os dispositivos tipificados em lei. Tratam-se de permissões processuais que impossibilitam, mesmo contra os tipos legais definidos no Código Penal e leis extravagantes penais – mas sempre baseadas em princípios constitucionais  - condenar alguém que nada fez ou que cometeu  ilícito sem nenhuma  relevância  social (o que torna totalmente  desnecessária  a tutela estatal).

Emite-se, assim, uma aparente decisão contra a lei, mas baseada em princípios do processo penal consagrados   pela   Carta   Magna (ainda que de forma implícita), hierarquicamente  superiores a qualquer legislação: direito de liberdade e busca da verdade real.

Diferentemente do processo civil, o processo penal tem como fim último a busca da verdade material, através da busca incessante de uma exata elucidação dos fatos [22].  Assim, a lide penal terá  como possível  consequência  a  limitação  de  liberdade  de  alguém,  o  que torna  o interesse envolvido público. Apesar de ser a verdade real também extraída dos autos [23], importa ao julgador a adequada compreensão dos acontecimentos para garantir uma atividade repressiva em estrita conformação com a realidade, absolvendo, em alguns casos, mesmo contra mandamentos processuais (ao menos aparentemente).

É o caso, por exemplo, da possibilidade de admissão de provas obtidas por meios ilícitos, mesmo contra os mandamentos constitucionais do artigo 5°, inciso LVI, da Constituição da República,  quando for esta a única forma de provar a inocência do réu [24].  Apesar da vedação expressa, surgida em virtude  da  necessidade  de  se  ter uma  estrita  observância  da  legislação  aplicável  na persecução penal, sobrepõe-se o direito à liberdade daquele que não cometeu um ilícito. Trata-se, portanto, não de uma permissão contra um princípio constitucional em face de uma ordem justa (como argumentariam os Alternativistas), mas de uma sobrepujança do direito, também constitucional, de ser livre.

A busca da verdade real é de primordial importância para garantir que não sejam condenados cidadãos que não tenham sua culpabilidade maculada. Isso pois a Constituição determina que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (artigo 5º, inciso LIV). A liberdade no processo penal, assegurada pelo dispositivo mencionado, tem tamanha importância que se sobrepõe sobre outros imperativos legais, fazendo com que, muitas vezes, não sejam cumpridos  preceitos  descritos em lei e, até mesmo, por outros princípios constitucionais.

Em casos como esses, não há que se falar em decisões alternativas em sentido estrito (contra legem, nos moldes latino-americanos), uma vez que, em verdade, tratam-se de prolações decisórias baseadas em princípios constitucionais que merecem maior destaque, ante uma análise da proporcionalidade no caso concreto.

Uma possibilidade que se admite decisões contra os preceitos legais no processo penal é quando o tipo penal caiu em desuso, estando completamente incompatível com a realidade vivida pelo grupo social. Nessa hipótese, a jurisprudência, apesar de serem esporádicas as possibilidades, tem decidido em favor dos costumes vigentes.

Assim como na esfera cível, a grande dificuldade encontrada é definir quais são as práticas  costumeiras  que  se  sobrepõem  às  normas  totalmente  inócuas.  Isso  se dá pelo simples fato de não haver um critério objetivamente definido e cientificamente mensurável de como medir o impacto de um costume na sociedade. Assim sendo, não há como saber quais práticas reiteradas devem ou não ser aplicadas pelos tribunais, o que pode acabar se transmutando em excesso de subjetividade por parte dos julgafores.

Um  exemplo  típico  é  o  delito  de  adultério,  introduzido  como  crime  em  nosso sistema jurídico com a elaboração do Código Penal de 1940. Por muito tempo, o crime tipificado no artigo 240, permaneceu vigente (positivado) e quase sem utilização, uma vez que foi criado em uma realidade histórico-social completamente distinta dos dias atuais. Foi retirado da esfera legal brasileira em 2005, com a Lei nº 11.106, quando há muito já não era aplicado pela grande maioria dos tribunais nacionais [25]. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, analisando  o  desuso  total  da  norma  penal  incriminadora,  deduz  pela  "revogação"  do dispositivo em face dos costumes:

"Era uma hipótese  de 'revogação'  da lei (isto é, não uso, não incidência)  pelos costumes (leia-se: a sociedade brasileira já não acreditava na eficácia do Direito penal para evitar o adultério). Juridicamente não se pode afirmar que os costumes revogam a lei. Mas é certo que pode colocá-la em desuso." [26]

Nessa mesma diretriz assevera o juiz da 2a  Vara de Sucessões de Maceió, Dr. Carlos Cavalcanti  de Albuquerque  Filho,  antes da revogação  do dispositivo  no Código  Penal, quando ainda se falava em desuso em face de práticas axiológicas:

"Ademais, enquanto não ocorre a mudança legislativa, os penalistas propõem a aplicação do direito penal mínimo ou do princípio da adequação social de sorte que não se permita, em pleno século XXI, no mundo ocidental, a penalização de fato que importa, tão- somente,  à esfera privada,  individual,  dos envolvidos,  descabendo  a intervenção  estatal mais séria, com privação da liberdade, em casos dessa natureza." [27]

Portanto, percebe-se que, mesmo antes da revogação do crime de adultério pela Lei n.° 11.106/05,  quase  não  se  falava,  entre  doutrinadores  e  nas  práticas  jurisprudenciais brasileiras, em condenação do cônjuge adúltero.

Diante de todo o narrado, resta claro que o Direito não se identifica exclusivamente com a lei e que essa deve, ao menos em tese, buscar a representatividade dos interesses da maioria da população. Nesse viés, é importante que as normas se adequem à realidade social hodierna, mas deve-se ter cautela ao delegar aos julgadores a capacidade de criarem seus próprios códigos, sob pena de colocar em risco a tão sufragada segurança jurídica.

Notas

01 CARVALHO, Amilton Bueno de. Teoria e prática do direito alternativo. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 58.

02    MESA  DA  CÂMARA   DOS  DEPUTADOS.   Constituição   da  República Federativa do Brasil. Brasília: Centro de Documentação e Informação. 2018.

03    MESA  DA  CÂMARA   DOS  DEPUTADOS.   Constituição   da  República Federativa do Brasil. Brasília: Centro de Documentação e Informação. 2017.

04 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 18.

05  CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo em Movimento. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 50-53.

06  WALD, Arnoldo. Obrigações  e contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 529.

07  DECRETO LEI 4.657/42. Lei de introdução ao código civil. São Paulo: Rideel, 2006, p 189.

08  KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 390.

09 NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 196-198.

10  DECRETO LEI 4.657/42. Lei de introdução ao código civil. São Paulo: Rideel, 2006, p. 189.

11  DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 61.

12 LEI 10.406/02. Código civil. São Paulo: Rideel, 2006, p. 200.

13  GOMEZ, Diego J. Duquelky. Entre a lei e o direito. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 74. 

14 CARVALHO, Amilton Bueno de. Teoria e prática do direito alternativo. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 58.

15  PINTO, Roberto Parahyba de Arruda. Direito alternativo em matéria processual. Revista do Advogado, setembro de 2000, nº 60, p. 117.

16  FRIEDE, R. Reis. Direito alternativo – solução para o processo?. Revista dos tribunais, ano 83, 1994, vol. 701. STF, p. 50.

17  DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 77. 

18 Ibidem, p. 77. 

19    MESA  DA  CÂMARA   DOS  DEPUTADOS.   Constituição   da  República Federativa do Brasil. Brasília: Centro de Documentação e Informação. 2003. 

20   PIERANGELLI,  José  Henrique.  Direito  alternativo  e  aplicação  da  lei  penal. Revista Jurídica Mineira. Jurídica Interlivros, ano XII, volume 114, p. 13, julho/agosto 1995.

21 Ibidem.

22  JESUS, Damásio E de. Código de Processo Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 499. 

23           TESHEINER,       José       Maria.       Prova       em       geral.       Disponível em:<http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/proces soseconhecimentoecautelar/provas/provaemgeral.htm>. Acesso em: 24mar. 2014.

24 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 33. 

25   GOMES,  Luiz  Flávio.  Reforma  penal  dos  crimes  sexuais.  Disponível  em: <http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=16472>.  

26 Ibidem.

27    ALBUQUERQUE   FILHO,  Carlos  Cavalcanti  de.  Famílias  simultâneas  e concubinato                            adulterino.                            Disponível                            em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2839>.  Parafraseou OLIVEIRA, Marcos Aurélio Costa Moreira de. O direito penal e a intervenção mínima. In Revista  Brasileira  de Ciências  Criminais,  nº 17, ano 5 – jan./mar.-1997,  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 145-152.

 

 


Autor

  • Diego Gomes Alves

    Bacharel em Direito. Ex-aluno da Escola Preparatória de Cadetes do Exército. Ex-servidor efetivo do Ministério Público da União. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, tendo exercido as funções de assessor de desembargador (área criminal), oficial (chefe) de gabinete (área cível) e assessor de magistrado de Turma Recursal (criminal, cível e fazenda pública). Atualmente é assessor jurídico de um Deputado Federal. Professor universitário de Direito Penal. Pós-Graduado em Direito Público. Mestrando em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa. Autor do livro "Lei nº 8.112/90 comentada em exercícios" (2014).

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