Resumo: O presente trabalho tem como escopo a análise das inovações trazidas pela Lei 12.764/12 em relação às políticas públicas de inclusão do autista. Verifica-se que a norma cria vários mecanismos com vistas a permitir o gozo de direitos pelo autista, garantindo-lhe o exercício da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, realiza-se vasta pesquisa de cunho bibliográfico e jurisprudencial, tendo como objetivo a verificação das inovações legislativas trazidas pela referida norma, as principais características desta síndrome, evidenciando a necessidade de um tratamento jurídico especial de modo a permitir o acesso do autista a bens jurídicos, e o tratamento dado à matéria pelos tribunais pátrios.
Palavras-chave: Autismo. Inclusão. Políticas Públicas. Direitos Fundamentais.
1. INTRODUÇÃO
Primeiro, analisa-se o autismo do ponto de vista médico, verificando-se suas origens, a forma de diagnóstico, os principais sintomas desta síndrome, de modo a demonstrar as necessidades especiais as quais se sujeitam os autistas.
Em seguida, evidencia-se a perspectiva constitucional de garantia de uma vasta gama de direitos a todos indistintamente, bem como a necessidade de efetivação material destes direitos. Assim, destaca-se a mudança de um paradigma legal e constitucional em relação à materialização dos direitos dos deficientes, em especial os portadores de transtorno do espectro do autismo.
Posteriormente, verifica-se as inovações legislativas trazidas pela norma, em relação às diretrizes a serem cumpridas pelo poder público, e os mecanismos criados para permitir o pleno acesso aos direitos fundamentais aos portadores desta síndrome.
Por fim, traz-se à baila a possibilidade de busca do judiciário de forma a efetivar os comandos legais, quando estes não forem devidamente efetivados pelo poder público, trazendo-se exemplos retirados dos tribunais nacionais.
São objetivos deste trabalho: demonstrar os principais aspectos constitucionais referentes aos direitos sociais e seu exercício, em especial por pessoas em condição de vulnerabilidade em virtude de uma condição pessoal; as limitações decorrentes do transtorno do espectro do autismo e seus impactos no exercício dos direitos; analisar os mecanismos legais de mitigação destas limitações, com vistas a permitir o pleno acesso a bens jurídicos pelo autista.
2. DOS DIREITOS HUMANOS E DO AUTISMO
A Constituição Federal de 1988 estipula, como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana em todas as suas acepções (BRASIL, 1988). Verifica-se, portanto, que não há nenhum tipo de restrição a esta norma, devendo a criação de condições de exercício de dignidade ser feita por todos indistintamente.
A dignidade da pessoa humana é um princípio de difícil conceituação, tendo em vista seu caráter abstrato. Cada pessoa traz consigo uma definição própria do que é a dignidade da pessoa humana, dentro de suas expectativas e convicções. Para a doutrina, dignidade da pessoa humana é:
A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2004, p. 61)
Com efeito, tal situação jurídica importa, muitas vezes, em uma atuação estatal no sentido de materializar o comando constitucional. Seja em relação à adoção de políticas públicas de inclusão, seja em relação a promoção do absenteísmo estatal na esfera particular, é relevante que todos os cidadãos possam exercer sua dignidade de maneira plena.
Neste diapasão, assenta-se a situação dos portadores do Transtorno do Espectro do autismo, síndrome que tem como um de seus sintomas a diminuição de habilidades de natureza social.
Do mesmo modo, o autista também tem como consequência de sua condição dificuldades inerentes ao processo de ensino, restando prejudicado seu acesso ao direito fundamental à educação, garantido constitucionalmente. Necessita de atendimento médico especializado, e condições para que possa exercer plenamente sua inserção no mercado de trabalho.
Dessa forma, a atuação estatal é imprescindível para que o autista venha a se desenvolver, em todas as acepções de sua dignidade.
Neste jaez, verifica-se que, na tentativa de promoção da inclusão das pessoas com autismo e permitir que estas venham a ter acesso aos bens jurídicos fundamentais, foi promulgada a lei 12.764/12, comumente chamada de Lei Berenice Piana – uma referência à mulher que empreendeu os esforços para o reconhecimento do autismo como deficiência, bem como para a necessidade de uma legislação que pudesse auxiliar na mitigação das vulnerabilidades do autista. Tal norma buscou avançar na questão da inclusão do autista na sociedade, criando ferramentas jurídicas para tal.
Em primeira monta, a norma estipula que o autista será considerado, para todos os efeitos legais, como pessoa com deficiência (BRASIL, 2012). Dessa forma, o autista passa a usufruir das benesses jurídicas concedidas ao deficiente, as quais passa-se a analisar mais detidamente.
Na história recente, verifica-se que tem sido evidente o esforço para que haja cada vez mais inclusão das pessoas com deficiência. Com efeito, há uma mudança no paradigma social acerca de todas as deficiências em geral, manifestado, inclusive, pela mudança na produção normativa acerca da matéria.
Verifica-se que, no âmbito internacional, muitos foram os tratados e convenções regulando a matéria. Destaca-se, neste ponto, a Convenção de Nova Iorque sobre as pessoas com deficiência, que adota como vetor jurídico o binômio dignidade-liberdade, de maneira a fazer com que estes possam exercer livremente seus direitos. A esse respeito, tem-se:
Em verdade, o Estatuto da Pessoa com Deficiência acaba por consolidar ideias constantes na Convenção de Nova York, tratado internacional de direitos humanos do qual o País é signatário e que entrou no sistema jurídico com efeitos de Emenda à Constituição por força do art. 5.º, § 3.º, da CF/1988 e do Decreto 6.949/2009. O art. 3.º do Tratado consagra como princípios a igualdade plena das pessoas com deficiência e a sua inclusão com autonomia, recomendando o dispositivo seguinte a revogação de todos os diplomas legais que tratam as pessoas com deficiência de forma discriminatória. Vejamos tais alterações, de forma pontual e com visão crítica.
[..] Todas as pessoas com deficiência que eram tratadas no comando anterior passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua total inclusão social, em prol de sua dignidade. Valorizando-se a dignidade-liberdade, deixa-se de lado a dignidade-vulnerabilidade.(TARTUCE, 2017, P. 88).
Neste diapasão, é necessário salientar que o Brasil é signatário da referida convenção, tendo esta sido transposta para a ordem jurídica interna por meio do decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009.
A referida norma tem como escopo a promoção de dignidade em geral para o portador de deficiência de qualquer natureza, com vistas à eliminação de barreiras que venham a diminuir o acesso do portador de necessidades especiais a bens e direitos. Assim diz o a norma:
[...] a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (BRASIL, 2009)
Do mesmo modo, a referida norma internacional deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/2015, norma que trata amplamente dos direitos dos deficientes, e da forma de exercê-los.
A entrada em vigor da referida norma trouxe inúmeras consequências jurídicas: concedeu presunção de capacidade civil aos deficientes, permitindo que estes possam exercer os atos da vida civil sem a necessidade obrigatória de tutela ou curatela, tipificou como crimes e infrações administrativas ações atentatórias ao deficiente, e criou mecanismos jurídicos de modo a permitir aos deficientes acesso pleno a direitos como saúde, educação, trabalho, segurança, moradia e principalmente acessibilidade.
A norma representa um grande avanço, sobretudo em relação a uma nova perspectiva jurídica em relação à inclusão do deficiente. Neste sentido, se atribuiu um novo conceito de deficiência, onde esta não deve ser justificada pelas limitações pessoais provenientes de uma doença, portanto, a pessoa acometida de deficiência passou a não possuir somente o conceito médico, em que a incapacidade é considerada como um problema da pessoa em decorrência da doença, trauma, ou outro problema de saúde, sendo a partir de então, considerada também, pela dimensão social em que atrelou a incapacidade a um problema criado pela sociedade (NISHIYAMA, 2016).
No caso específico do autismo, verifica-se que é necessária uma atenção multifatorial: o autista necessita muitas vezes de medicamentos para aplacar os sintomas da síndrome; necessita de um acompanhamento especializado na educação, de forma a efetivamente permitir um processo de aprendizado em condições de igualdade com os demais alunos.
Diante da especificidade do caso, restou consignada a necessidade de desenvolvimento de políticas públicas com vistas à inclusão do autista. Assim, ambas as legislações – o Estatuto da Pessoa com Deficiência e a Lei Berenice Piana – devem ser aplicadas em conjunto, de forma a permitir o pleno exercício de direitos pelo autista.
A seguir, e tendo em vista a necessidade de melhor entendimento do autismo enquanto condição de saúde, tece-se breves comentários acerca da caracterização desta síndrome, sua forma de diagnóstico e seus sintomas mais usuais.
2.1 Do Transtorno do Espectro do autismo
Necessário se faz realizar uma breve digressão acerca da literatura especializada, no sentido de verificar a amplitude deste transtorno em relação à pessoa.
Em primeira monta, verifica-se que o autismo é um fenômeno médico que ocorre em escala global. Em vários países já é possível encontrar-se estatísticas no sentido de a síndrome acomete grande número de pessoas, devendo ser encarada como um problema de saúde pública:
Uma Pesquisa realizada nos EUA (CDC, 2016) indicou que haveria uma pessoa no espectro do autismo para cada 45 (entre pessoas de 3 a 17 anos), o que representa uma prevalência de 2,22% naquele país. O número oficial, porém, continua sendo 1 em 68 (1,47%), de outro estudo do CDC (Center of Diseases Control and Prevention, 2014). Embora no Brasil, ainda não tenhamos estatísticas precisas, o aumento dos diagnósticos de TEA é evidente e reforça a urgência da necessidade de uma transformação na assistência em Saúde e Educação a pessoas com TEA e seus familiares no Brasil. (BRITO, 2017, p. 14)
A doença se manifesta nos primeiros anos de vida, tipicamente antes dos três anos de idade, e se caracteriza sempre por desvios qualitativos na comunicação, na interação social e no uso da imaginação. (MELLO, 2005, p. 16).
Dessa maneira, é possível inferir que, em que pese a existência, segundo a comunidade médica, de vários espectros diferentes, gerando diversas modalidades conhecidas de transtornos, verifica-se que o termo mais corretamente usado para a definição desta enfermidade é o Transtorno do Espectro do Autismo, abarcando todas as formas em que esta síndrome se manifesta.
Assim, o Manual Diagnóstico e Estatístico de transtornos mentais os espectros conhecidos em algumas modalidades, a saber:
Atualmente o DSM V (Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, 2013) descreve tais casos como transtorno do espectro do autismo e não há mais subcategorias como Transtorno de Asperger, Transtorno Autista, entre outros; todos agora são tratados como Transtorno do Espectro do Autismo (TEA). Já o Transtorno de Rett e o Transtorno Desintegrativo da Infância não fazem parte desse espectro. (BRITO, 2017, p. 12)
Do mesmo modo, verifica-se que há, em menor ou maior grau, uma vasta gama de sintomas que pode se manifestar na criança portadora de autismo, cada um destes relacionados a um dos tipos de transtornos que compõe a doença. Assim, tem-se que o DSM-IV prevê três casos clínicos que podem ser denominados transtornos do espectro autista: o Transtorno Autista (TA) se caracteriza por um quadro clínico em que prevalecem prejuízos na interação social, nos comportamentos não verbais (como contato visual, postura e expressão facial) e na comunicação (verbal e não verbal), podendo existir atraso ou mesmo ausência da linguagem, o Transtorno de Asperger é apresentado como um transtorno que ocasiona de leves a graves prejuízos na interação social, restrição de interesses e atividades, adesão aparentemente inflexível a rotinas e rituais, alteração da prosódia (entonação da fala) e comportamentos repetitivos e Transtorno Invasivo do Desenvolvimento Sem Outra Especificação (TID-SOE) o quadro clínico caracterizado por prejuízos severos na interação social e na comunicação verbal e não verbal e por comportamentos estereotipados que não satisfazem o critério de TA devido ao seu início tardio. (KHOURY et. al., 2014, p. 9)
Outrossim, verifica-se que, dentre os vários sintomas destacados, verifica-se que o portador desta enfermidade tende a desenvolver, como consequência, dificuldades em relação às interações sociais, bem como um déficit nos processos cognitivos, em especial no aprendizado e instrução em geral.
A síndrome não possui uma causa definida. Sabe-se, todavia, que não se trata de doença transmissível, bem como que poderia possuir uma raiz de natureza genética. Veja-se:
As causas do autismo são desconhecidas. Acredita-se que a origem do autismo esteja em anormalidades em alguma parte do cérebro ainda não definida de forma conclusiva e, provavelmente, de origem genética. Além disso, admite-se que possa ser causado por problemas relacionados a fatos ocorridos durante a gestação ou no momento do parto. (MELLO, 2005, p. 17)
Do mesmo modo, não há um consenso na comunidade científica acerca de um tratamento de êxito comprovado, capaz de promover a cura ao autismo. Há, todavia, alternativas terapêuticas, de cunho medicamentoso e ocupacional, capazes de minorar as consequências negativas dos sintomas ao autista.
Neste diapasão, situa-se a necessidade de estabelecimento de políticas públicas com vistas a auxiliar estas formas de tratamento.
2.2 As significativas alterações da lei 12.764/12 e seu impacto na inclusão da pessoa com autismo
Conforme tratado, o autista encontra, simplesmente por condição imposta por sua síndrome, barreiras que o impedem do exercício de seus direitos. Neste diapasão, verifica-se que os direitos sociais à educação, saúde e trabalho, previstos no artigo 7º da Constituição Federal são os mais impactados diante das características incapacitantes provenientes da doença.
Neste sentido, cabe ao poder público a adoção de medidas concretas para a materialização destes direitos. A essas medidas, é dada a alcunha de políticas públicas que se afiguram como “metas e instrumentos de ação que o Poder Público define para a consecução de interesses públicos que lhe incumbe proteger. (DI PIETRO, 2017, p. 991)”
O termo encontra certo grau de indeterminação, tendo em vista que se traduz em qualquer medida, realizada pelo poder público, no intuito de promoção de direitos ou serviços públicos destinados ao gozo de direitos pelos administrados.
Dessa forma, as políticas públicas podem ser efetivadas por meios de leis, decretos, programas governamentais, enfim, qualquer medida que externe uma proteção a direito. Do mesmo modo, estão atreladas a escolhas feitas pelo poder público, em relação aos caminhos que desejam seguir. A esse respeito:
A definição das políticas públicas implica opções a serem feitas pelo Poder Público. Essas opções são externadas por variados instrumentos, como a Constituição, as emendas à Constituição, os atos normativos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e de órgãos e entidades da Administração Pública. Como são vários os instrumentos, pode-se fazer uma gradação levando em conta a própria hierarquia dos atos estatais. Existem metas fixadas, em sentido muito amplo, pela própria Constituição, já a partir de seu preâmbulo. Inúmeros exemplos extraem-se de seu texto. É o caso do artigo 170, que coloca como meta da ordem econômica “a existência digna, conforme os ditames da justiça social” e já indica os princípios de observância obrigatória para esse fim. O artigo 194 estabelece como meta da seguridade social a garantia dos “direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. O artigo 196 impõe políticas sociais e econômicas na área da saúde que visem “à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. O artigo 205 coloca como meta da educação o “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Esses são apenas alguns exemplos de metas definidas pela Constituição e dirigidas a todos os entes da federação e aos três Poderes do Estado (DI PIETRO, 2017, p. 992)
No caso do autismo, verifica-se que a questão deve ser resolvida em muitas frentes. Outrossim, verifica-se que a lei tentou, de várias maneiras, cobrir todas as situações-problema que eventualmente resultem em diminuição de direitos pelo portador da síndrome.
Dessa forma, impõe-se analisar todas as medidas trazidas pela lei, e seus impactos em relação aos direitos do autista.
De plano, verifica-se que a lei tem por objeto a instituição de uma Política Nacional de Proteção aos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista (BRASIL, 2012). Dessa forma, o objetivo é uma unificação nacional de diretrizes a serem cumpridas por todos os órgãos da União, Estados e Municípios, cada qual em sua esfera de competência, para a promoção dos direitos.
A primeira diretriz diz respeito à intersetorialidade no desenvolvimento das ações e políticas destinadas ao autista. O que significa perceber a questão não somente com um viés de saúde mental, mas entendendo todas as questões relativas às consequências da síndrome. Seu conceito assim é dado pela literatura especializada:
A intersetorialidade é a articulação entre sujeitos de setores diversos, com diferentes saberes e poderes com vistas a enfrentar problemas complexos. No campo da saúde, pode ser entendida como uma forma articulada de trabalho que pretende superar a fragmentação do conhecimento e das estruturas sociais para produzir efeitos mais significativos na saúde da população. Mais do que um conceito, é uma prática social que vem sendo construída a partir da insatisfação com as respostas do setor saúde perante os problemas complexos do mundo moderno (WARSCHAUER, CARVALHO, 2014, p. 193).
Dessa forma, a lei impõe a intersetorialidade não somente no atendimento, mas também no desenvolvimento de ações e políticas referentes ao autismo. Com efeito, a questão deixa de ser responsabilidade somente da saúde, devendo ser pensada de forma integrada pelo poder público.
Outra importante diretriz desta norma diz respeito à participação popular. A Lei estabelece a participação da comunidade na formulação de políticas públicas voltadas para as pessoas com transtorno do espectro autista e o controle social da sua implantação, acompanhamento e avaliação (BRASIL, 2012).
O legislador reconhece a importância dos familiares e profissionais das áreas de saúde, educação e assistência social como um todo na formação de uma construção compartilhada de soluções envolvendo os problemas do autista. Dessa maneira, assegura-se que as políticas públicas não serão tomadas unilateralmente pelo poder público, mas serão ouvidas as pessoas diretamente envolvidas com o portador da síndrome. Assim, evidencia-se a troca de experiências, os modelos de sucesso, e pode-se trazer uma contribuição maior em relação às necessidades comuns dos autistas.
O legislador, contudo, se limita a ressaltar a necessidade de que haja a participação da comunidade na formação de ações e políticas, sem estipular uma forma concreta de formalizar esta participação. Tal questão tampouco foi tratada no decreto 8.368/2014, o qual regulamenta a lei. Neste diapasão, verifica-se que há a necessidade de uma materialização desta participação, criando-se condições em concreto para que a comunidade, de fato, se manifeste.
A próxima diretriz trazida pela lei diz respeito à atenção integral às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes (BRASIL, 2012).
Com efeito, tem-se que a promoção de saúde tem um sentido amplo, abrangendo todas as medidas que envolvam o saudável desenvolvimento do ser humano – tais como tratamento médico, alimentação saudável, descanso adequado etc.
Verifica-se, portanto, que a primeira leitura que se faz é a necessidade de atendimento médico. Dessa maneira, resta consignada a necessidade de fornecimento de medicamentos, quando o caso assim for necessário, bem como de assistência psicoterapêutica nas unidades de saúde.
Tal questão, inclusive, mereceu regulamentação específica através do decreto 8.368/14, o qual estipulou as obrigações a serem cumpridas diretamente pelo Ministério da Saúde. Veja-se:
Art. 2º É garantido à pessoa com transtorno do espectro autista o direito à saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, respeitadas as suas especificidades.
§ 1º Ao Ministério da Saúde compete:
I - promover a qualificação e a articulação das ações e dos serviços da Rede de Atenção à Saúde para assistência à saúde adequada das pessoas com transtorno do espectro autista, para garantir:
a) o cuidado integral no âmbito da atenção básica, especializada e hospitalar;
b) a ampliação e o fortalecimento da oferta de serviços de cuidados em saúde bucal das pessoas com espectro autista na atenção básica, especializada e hospitalar; e
c) a qualificação e o fortalecimento da rede de atenção psicossocial e da rede de cuidados de saúde da pessoa com deficiência no atendimento das pessoas com o transtorno do espectro autista, que envolva diagnóstico diferencial, estimulação precoce, habilitação, reabilitação e outros procedimentos definidos pelo projeto terapêutico singular;
II - garantir a disponibilidade de medicamentos incorporados ao SUS necessários ao tratamento de pessoas com transtorno do espectro autista;
III - apoiar e promover processos de educação permanente e de qualificação técnica dos profissionais da Rede de Atenção à Saúde quanto ao atendimento das pessoas com o transtorno do espectro autista;
IV - apoiar pesquisas que visem ao aprimoramento da atenção à saúde e à melhoria da qualidade de vida das pessoas com transtorno do espectro autista; e
V - adotar diretrizes clínicas e terapêuticas com orientações referentes ao cuidado à saúde das pessoas com transtorno do espectro autista, observando suas especificidades de acessibilidade, de comunicação e atendimento. (BRASIL, 2014).
Neste caso, agiu com acerto o legislador, uma vez que não se limitou a dizer um direito, mas também estipular mecanismos para o atendimento multidisciplinar – referente a saúde bucal, fonoaudiologia, psicologia e afins –, fornecimento de medicamentos, inclusive em relação a elaboração de pesquisas com vistas à melhoria no atendimento.
A próxima diretriz diz respeito ao estímulo à inserção da pessoa com transtorno do espectro autista no mercado de trabalho (BRASIL, 2012). Com efeito, o trabalho também é visto como um direito social, e deve ser garantido aos portadores desta síndrome.
Outrossim, verifica-se que as características manifestadas pelo autista, como dificuldade de interação social, diminuição da atenção e do foco em atividades se mostram indesejáveis para grande parte dos cargos disponíveis no mercado de trabalho em geral.
Dessa maneira, a lei determina – embora sem estabelecer medidas em concreto – a necessidade de criação de políticas de treinamento e capacitação para o trabalho, bem como na possibilidade eventual de promoção de incentivos fiscais com vistas à criação de postos de trabalhos específicos para os autistas.
Com efeito, a dificuldade experienciada pelos autistas pode tornar impossível sua inserção em determinados postos de trabalho, de modo a trazer consequências negativas para sua saúde. Esta diretriz também deve se ocupar disso, permitindo a alocação em funções condizentes com as limitações da síndrome.
As demais diretrizes dizem respeito à publicidade em relação ao transtorno, com vistas à promoção de conhecimento acerca da síndrome. Dessa forma, a lei determina que haja informação pública relativa ao transtorno e suas implicações, incentivo à formação e à capacitação de profissionais especializados no atendimento à pessoa com transtorno do espectro autista e o estímulo à pesquisa científica (BRASIL, 2012).
Dessa forma, esta diretriz se relaciona com todas as demais, tendo em vista que, com mais informação, tende a haver mais participação popular, criação de políticas públicas cada vez mais efetivas e uma melhoria na inclusão do autista na sociedade de uma maneira geral.
Verifica-se que uma das diretrizes que foram vetadas dizia respeito a questão educacional. O texto legal previa como diretriz a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V (Da Educação Especial) do Título V da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) (BRASIL, 2012).
A razão de veto se deu em virtude do entendimento de inconstitucionalidade deste dispositivo, vez que poderia representar uma segregação do autista que precisasse de atuação especial. Do mesmo modo, entendeu-se tal dispositivo como contrário aos dispositivos da Convenção de Nova Iorque sobre o Direito das Pessoas com deficiência, que determinam a inclusão dos deficientes de qualquer natureza na própria sociedade.
Outrossim, verifica-se que o legislador não descuidou da importância do exercício do direito de educação pelo autista. Dessa forma, restou consignado que deve ser garantido o acesso do autista à rede regular de ensino, constituindo-se infração administrativa a negativa de matrícula.
Todavia, a condição da síndrome nem sempre permite que seu portador possa ter uma plena capacidade cognitiva capaz de acompanhar o ensino regular. Dessa forma, verifica-se que não há a necessidade de tão somente fornecer acesso do autista à educação: deve haver o fornecimento de uma educação que lhe permita exercer o direito na plenitude.
De forma a mitigar esta vulnerabilidade do autista, a lei criou a figura do acompanhante especializado. Trata-se, portanto, de um professor ou psicopedagogo especializado, que tem por função auxiliar o autista de maneira individualizada, auxiliando-o no processo de conhecimento. Veja-se:
Enquanto o aluno com autismo não adquire a autonomia necessária, é importante que ele permaneça sob o auxílio de um profissional capacitado ou um psicopedagogo para que dê suporte ao professor em sala de aula. Na escola inclusiva, é demasiadamente difícil para um único educador atender a uma classe inteira com diferentes níveis educacionais e, ainda, propiciar uma educação inclusiva adequada. Tudo o que for construído no ambiente escolar deverá possuir o gene da qualidade (CUNHA, apud PILONI, 2015, p.57)
Dessa maneira, mais uma vez nos vemos às voltas com um ditame que não é tratado efetivamente pela lei. Primeiramente, não há uma definição clara acerca do que caracterizaria a “necessidade comprovada” que a lei reputa como fundamental para que seja deferido o acesso ao acompanhante especializado.
Dessa forma, entende-se que tal parte da norma não deve ter uma interpretação demasiado restritiva. Acredita-se que, mero documento expedido por profissional habilitado pode ser hábil a configurar a comprovação da necessidade.
O segundo diz respeito ao acesso ao profissional. Verifica-se que o poder público deverá prover a contratação deste profissional nas escolas públicas. Dessa forma, e tendo em vista o regime jurídico ao qual devem se submeter a contratação de mão de obra do setor público, verifica-se que este profissional deverá ser provido por meio de concurso público, que se demonstra uma processo demorado de provimento de mão de obra. Assim, cabe ao órgão público promover a capacitação dos profissionais já existentes, com vistas a suprir tal necessidade.
Por fim, destaca-se a amplitude do apoio a ser dado pelo profissional. Tal questão foi regulamentada no decreto 8.368/14, o qual dispõe que caso seja comprovada a necessidade de apoio às atividades de comunicação, interação social, locomoção, alimentação e cuidados pessoais, a instituição de ensino em que a pessoa com transtorno do espectro autista ou com outra deficiência estiver matriculada disponibilizará acompanhante especializado no contexto escolar. (BRASIL, 2014). Neste diapasão, o auxílio deve compreender qualquer necessidade que o autista tenha, que venha a diminuir sua possibilidade de interação e instrução.
A educação, portanto, deve ser entendida como uma das principais preocupações do poder público. Com efeito, uma educação de qualidade, inclusiva, que leve em consideração as peculiaridades do autista pode significar grande forma de transformação social, garantindo-lhe sua dignidade de maneira plena. A esse respeito:
Assim como em outros transtornos do desenvolvimento, crianças com TEA possuem necessidades educacionais especiais devido às condições clínicas, comportamentais, cognitivas, de linguagem e de adaptação social que apresentam. Precisam, muitas vezes, de adaptações curriculares e de estratégias de manejo adequadas. Quando as necessidades educacionais de crianças com TEA são atendidas, respeitando a condição espectral do transtorno, ações educacionais poderão garantir que alcancem o nível universitário (especialmente aquelas que não apresentam deficiência intelectual importante), assim como qualidade de vida individual e familiar e inserção social no mercado de trabalho, sempre que as condições fenotípicas da doença possibilitem. (KHOURY et al, 2014, p. 25)
Em última análise, faz-se o exame da jurisprudência acerca da matéria, no sentido de verificar como se dá o controle judicial das políticas públicas de inclusão do autista.
2.3 O Controle judicial das políticas públicas instituídas pela lei 12.764/12
Conforme explicitado no item anterior, é dever do poder público, em todas as suas esferas – mas em especial ao poder executivo – promover a inclusão social do autista, com base nos ditames da lei 12.764/12.
O desenvolvimento das políticas públicas devidas na norma é um imperativo legal e constitucional, devendo ser envidados todos os esforços fáticos possíveis para cumpri-los, tendo em vista que, o não atingimento satisfatório destas políticas pode gerar consequências nefastas no futuro:
A ausência de tratamento pode gerar pelo menos duas consequências negativas: o sofrimento das crianças e de seus pais, de um lado, e, de outro, o aumento do ônus público, com os custos de tratamento de possíveis transtornos mentais incidentes na população adulta, uma vez que as crianças não tratadas inevitavelmente ampliarão a necessidade dos atendimentos na vida adulta (MELLO, 2005, p. 18)
Com efeito, ocorre que, em muitos casos, não há o atingimento efetivo destas políticas, até pela ausência de dispositivos cogentes presentes na norma, capazes de compelir efetivamente o poder público a efetivar as medidas previstas em lei.
Mais do que somente os ditames legais, verifica-se que a Constituição se mostra uma fonte primordial de direitos, da qual as normas retiram sua força. Verifica-se, portanto, que a lei 12.764/12 se mostra como um instrumento de materialização dos direitos fundamentais previstos na Constituição, em relação aos portadores do Transtorno do Espectro de Autismo.
Assim, a CF/88 institui um panorama de Estado Democrático de Direito, onde a concretização material de suas normas é um imperativo central da ordem jurídica brasileira, devendo ser perseguido por todos os órgãos de poder contidos na estrutura estatal. A esta visão constitucional é dada o nome de neoconstitucionalismo. Acerca de sua amplitude, traz-se à baila as lições de Pedro Lenza:
Nas palavras de Walber de Moura Agra, "o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva" (LENZA, 2014, p. 72)
A atual perspectiva, portanto, tem-se que a Constituição como um valor, de modo que as normas constitucionais possuem uma supremacia tanto formal quanto axiológica, devendo ser necessária a concretização de seus comandos. Em uma perspectiva constitucional clássica, seriam efetivadas somente as normas constitucionais que possuíssem aplicabilidade imediata. Todavia, tomando tal norma sob um viés neoconstitucional, verifica-se que o aplicador do direito deve entender o comando como um direito em si, para o qual a aplicabilidade existe independente de regulamentação por norma infraconstitucional acerca da matéria.
Ademais, verifica-se que esta visão constitucional se justifica num plano ético, onde se verifica que somente com a efetivação material da Constituição é que se consegue a plena aplicabilidade de suas normas. Nesta direção, as lições de Luis Roberto Barroso:
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução constante de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a democracia, a República e a separação de Poderes. Houve, ainda, princípios cujas potencialidades só foram desenvolvidas mais recentemente, como o da dignidade da pessoa humana e o da razoabilidade. Por sua importância e alcance prático na atualidade jurídica, faz-se breve registro acerca de cada um deles.(BARROSO, 2010, p. 286)
Assim, essa visão neoconstitucional coloca a Constituição Federal em um patamar cada vez mais central no ordenamento, de forma dar-lhe a condição de norma fundamental, perante a qual as funções de poder devem ser pautadas no exercício de seu mister.
Dessa forma, verifica-se que a própria condição do autista faz com que o usufruto dos direitos garantidos constitucionalmente estejam prejudicados. O direito à saúde e a educação, por exemplo, encontram peculiaridades a serem atendidas, de modo que seu exercício seja realizado de maneira plena.
Neste diapasão, se instala o fenômeno que muitas vezes é chamado pejorativamente de Ativismo Judicial, conceituado como a supressão de lacunas decorrentes da atuação dos poderes Legislativo e executivo por meio da atuação do poder judiciário.
Todavia, a atuação judiciária é plenamente legítima, tendo em vista que se trata de interferência legítima em outro poder de modo a compeli-lo a promover atos que são fixados como sendo de sua competência, por força da norma constitucional. A este respeito:
De outra parte, o controle judicial da atividade da Administração Pública não macula o princípio constitucional da separação de poderes. O referido princípio não pode ser empregado para justificar a burla à Constituição Federal e para contrariar o interesse público. A propósito, convém esclarecer que não se trata de ativismo judicial. Ao contrário, ativista é a Constituição Federal de 1988, que, dentre diversos exemplos, afirmou que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (§ 1º, art. 5º). O Poder Judiciário tão somente está dando efetividade àquilo que a Carta Magna prescreveu com todas as letras. Nesse ponto, anui-se completamente com as ideias propostas pelo prof. Carlos Ayres Britto.(CARMONA, 2015, p. 281)
Vale dizer, ainda, que por muitas vezes o Estado – principalmente na execução de suas competências executiva e legislativa – se apresenta como violador da ordem jurídica constitucional. Dessa forma, com base na necessidade da garantia dos princípios e regras constitucionais, mister se faz permitir à sociedade o questionamento acerca da conformidade de lei ou ato normativo com a Lei Maior.
Dessa forma, verifica-se que o judiciário se afigura como alternativa, no caso de negativa do Poder executivo em promover as políticas públicas em concreto. Tal interferência não se mostra como ilegítima, tendo em vista que há uma recalcitrância do poder público em cumprir com ato que é de sua esfera de competência. Neste diapasão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁCTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2004)1
Dessa forma, verifica-se que é robusta a jurisprudência dos tribunais de todos os estados da federação, que tem por escopo compelir o poder público à efetivação de políticas públicas de inclusão do autista. Dessa forma, traz-se algumas decisões, à guisa de exemplo, de forma a demonstrar que o judiciário tem funcionado de maneira a impor o cumprimento dos ditames legais, quando o poder executivo não as efetiva a tempo e modo adequados.
Conforme já tratado, a norma trata da materialização de direitos tidos como fundamentais. Dessa forma, necessário se faz que a interpretação desta lei seja sempre o mais ampla possível, garantindo totalmente a dignidade do autista. Neste diapasão, traz-se o exemplo do Tribunal de Justiça de São Paulo, que deferiu a obrigação de fornecimento de transporte especializado a autista – muito embora não haja dispositivo legal na norma obrigando a fazê-lo. Neste caso, o tribunal entendeu que o fornecimento era importante para permitir o gozo dos demais direitos garantidos na norma. O acórdão foi assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ANTECIPAÇÃO DE TUTELA TRANSPORTE ESPECIALIZADO INTERPOSIÇÃO CONTRA A R. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PLEITEADA, A QUAL OBJETIVA O FORNECIMENTO IMEDIATO DE TRANSPORTE GRATUITO ESPECIALIZADO AO AUTOR (PROGRAMA ATENDE), EM RAZÃO DE SER PORTADOR DE TRANSTORNO GLOBAL DE DESENVOLVIMENTO/AUTISMO PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA MEDIDA QUE, DE FATO, ESTAVAM PRESENTES DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça, 2013)
Em relação ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que a jurisprudência é farta em exemplos. Verifica-se que, também por força da norma, tem-se que os planos de saúde suplementar não podem negar a adesão de planos de saúde por pessoas com autismo, tampouco pode a entidade negar-lhe atendimento, ainda que o tratamento tenha como escopo caráter pedagógico. Desta forma, traz-se novamente exemplo proveniente do Tribunal de Justiça de São Paulo. Veja-se:
PLANO DE SAÚDE. AUTISMO. TRATAMENTO ABA. COBERTURA. Sentença de procedência, condenada a ré a custear integralmente o tratamento ABA do autismo do autor. Irresignação da ré. Tratamento de autismo. Método ABA. Impossibilidade de exclusão da cobertura do tratamento. Súmula 102 deste Tribunal. Caráter pedagógico-educacional que não é possível de ser apartado do caráter médico-psicológico. Sentença mantida. Recurso desprovido.
Em relação às políticas públicas de educação, a mesma direção vem sendo empregada pelos tribunais pátrios. O fornecimento de acompanhante especializado vem sido deferido de maneira complementar à educação regular, como forma de efetivação do direito à educação ao qual o autista faz jus. Do Tribunal de Justiça de Minas, traz-se novo exemplo, evidenciando as consequências nefastas que podem ocorrer com o indeferimento do pedido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - PROFESSOR DE APOIO - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - EDUCAÇÃO - DIREITO CONSTITUCIONAL - POLÍTICA NACIONAL DE EDUCAÇÃO ESPECIAL - SISTEMA EDUCACIONAL INCLUSIVO - LIMINAR - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ATINENTES À MEDIDA - MULTA COMINATÓRIA - CABIMENTO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - INOBSERVÂNCIA - ADEQUAÇÃO - PROVIMENTO PARCIAL.
- A educação especial passou a ser oferecida como um serviço complementar à escolarização regular e não mais em caráter substitutivo.
- Deve o Estado adotar as medidas cabíveis a viabilizar o acompanhamento da menor, por profissional de apoio à inclusão pelo tempo integral que permanecer no ambiente escolar, verificando-se que sua negativa poderá ocasionar graves danos à educação escolar da menor, além de perigo à sua integridade física, moral e mental, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça, 2018).
O mesmo órgão proferiu decisão semelhante, deferindo a presença de acompanhante especializado, com a ressalva de que o acompanhante não deveria atender exclusivamente ao autista. Neste caso, verifica-se que o órgão agiu com desacerto, vez que, ao ampliar o acesso a mais alunos do que somente o autista, acaba por retirar-lhe a atenção, que se mostra indispensável para que possa exercer plenamente seu direito à educação. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - INCLUSÃO NA REDE REGULAR DE ENSINO - DEVER CONSTITUCIONAL - ACOMPANHAMENTO POR PROFISSIONAL ESPECIALIZADO - MEDIDA QUE VISA GARANTIR A MELHORA NO RENDIMENTO ESCOLAR E PROMOVER A INCLUSÃO SOCIAL - PREVISÃO NA LEI FEDERAL Nº 12.764/2012 - ACOMPANHAMENTO POR PROFISSIONAL DE MANEIRA EXCLUSIVA - FORMA DE ORGANIZAÇÃO E FORNECIMENTO DO SERVIÇO PROFISSIONAL - FACULDADE CONFERIDA AO MUNICÍPIO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que tange ao acesso à educação especificamente dos portadores de deficiência física, o inciso III do art. 208. da CR/88 estabeleceu que é dever do Estado fornecer atendimento especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.
2. Em relação especificamente àqueles que apresentam Transtorno do Espectro Autista a Lei Federal nº 12.764/2012 que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, assegurou em seu art. 3º que nas hipóteses em que, comprovada a necessidade do portador de Transtorno do Espectro Autista, lhe será assegurado o acompanhamento especializado visando facilitar o seu acesso à educação.
3. Respeitada a organização do serviço próprio do Município, não se vê justificativa para que o serviço solicitado seja exclusivo ao agravante.
4. Recurso parcialmente provido. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça, 2016).
Dessa forma, a atuação do judiciário tem sido extremamente positiva, no sentido de materializar os direitos previstos na lei, garantindo seu pleno exercício pelos portadores da síndrome.
