Atualmente, principalmente em decorrência da postura assumida pelo Ministério Público Estadual, muitas têm sido as dúvidas oriundas da questão que envolve a contratação de profissionais para o atendimento ao Programa Saúde da Família – PSF, capitaneado pelo Governo Federal, mediante contrapartida dos Municípios, com recursos repassados exclusivamente para tal finalidade
O Programa Saúde da Família (PSF) é, pois, um programa. Isto significa dizer que pode ser interrompido ou suspenso a qualquer tempo.
Daí, surgem as dúvidas sobre a forma de contratação de referidos profissionais para a formação das equipes que atenderão às demandas de referido programa:
1.Seriam contratados pelo regime da Lei de Licitações?
2.Deveriam ser criados cargos ou empregos públicos para provimento da situação?
3.Haveria sustentação jurídica para a contratação temporária com arrimo nas disposições do artigo 37, IX, da Constituição Federal?
Sabe-se, por outro lado, que a Constituição Federal, de forma clara, dispõe sobre a regra de admissão em seus quadros, dispondo:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...................................................................................................................................
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A leitura do dispositivo constitucional, sem maiores cuidados, poderia levar o incauto a algumas conclusões perigosas.
Não se discute sobre a necessidade de realização de concurso público, como regra.
Isto porque o Estado, em sua abstração, materializa suas atividades através da pessoa do servidor público.
José Nilo de Castro, na excelente obra "Direito Municipal Positivo", Editora Del Rey, 2ª Edição, página 140, faz as seguintes considerações acerca do conceito de servidor público:
‘Entidade pública, o Município existe em razão da prestação de serviços públicos. Para chegar a essa finalidade constitucional, serve-se de instrumentos, de meios humanos, desempenhando, definitiva ou transitoriamente, o exercício de funções estatais de que se encarregou o Município dentro do fenômeno da descentralização política.’"
Logo, em se tratando do provimento de situações definitivas e, principalmente, de atividades-fim do Estado, a realização do concurso público seria a correta forma de ingresso aos quadros do Poder Público.
Porém, a situação do Programa Saúde da Família demanda algumas considerações em decorrência de suas peculiaridades.
Como já se disse acima, trata-se de um Programa e, assim sendo, pode ser suspenso ou extinto a qualquer tempo pelo Governo Federal.
Desta forma, o provimento definitivo de tal necessidade, através da criação de cargos públicos de provimento efetivo pode acarretar sérios problemas aos Municípios.
Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 41, assegura aos ocupantes de cargos públicos efetivos, desde que cumprido o estágio probatório de três anos, a estabilidade no serviço público. Isto significa dizer que os servidores públicos ocupantes de cargos públicos efetivos, uma vez estáveis, somente poderão ser desligados do serviço público a pedido ou diante do cometimento de falta grave que justifique a aplicação da pena de demissão, mediante processo administrativo em que lhe seja assegura a amplitude de defesa e o contraditório.
Daí a inconveniência e a antieconomicidade da criação de cargos públicos de provimento efetivo e da realização de concurso para seu respectivo provimento, quando o assunto for o Programa Saúde da Família.
Basta imaginar situação onde o Governo Federal opte pela extinção de tal programa, hipótese em que os recursos que são repassados para os Municípios não mais o seriam.
Muitos Municípios, por certo, não teriam condições de manter o mesmo número de equipes de Saúde da Família sem o aporte de recursos por parte do Governo Federal.
Nesta situação, então, se tiver o Município optado pela criação de cargos públicos efetivos e realizado o respectivo concurso público para seu provimento, e se tais servidores já tiverem alcançado a estabilidade, arcará com a ociosidade da mão-de-obra e com a conseqüente onerosidade de tal situação.
Por tais fatos, a criação de cargos públicos efetivos não se justifica e deve ser evitada.
Surge, então, uma primeira dúvida, versando sobre a possibilidade de contratação de referidos profissionais através da realização de certame licitatório.
Tal hipótese deve ser, de plano, descartada.
Estamos diante da prestação de serviços próprios do Estado e, como tal, devem ser desempenhados por ele, através de seus instrumentos, quais sejam, os servidores públicos.
Merece destaque o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 13º edição, editora Atlas, págs. 102 e 103:
"1. Serviços públicos próprios e impróprios.
É interessante observar que Hely Lopes Meirelles (1996:298) adota essa classificação, mas lhe imprime sentido diverso do original. Para ele, serviços
públicos próprios "são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares."
Outrossim, na forma da Lei Federal n° 8.080/90, a participação da iniciativa privada na prestação de serviços de saúde pública, somente é admitida em caráter complementar, conforme segue:
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes (GN) para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá (GN) recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada."
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público."
Por capacidade complementar deve se entender o esgotamento ou insuficiência da capacidade de atendimento de determinado serviço.
Assim sendo, também a alternativa de contratar-se mediante processo licitatório mostra-se inadequada, e o que pior, afastada dos ditames legais.
Ultrapassadas as duas primeiras formas, e visto que não se prestam ao atendimento da situação originada pelo Programa Saúde da Família, surge a discussão sobre a possibilidade de contratação temporária, com base nas disposições do art. 37, IX, da Constituição Federal, para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público.
Dois, pois, são os requisitos para que as contratações arrimadas em tal dispositivo possam ser consideradas legítimas, quais sejam, a temporariedade e a excepcionalidade do interesse público a ser curado por força da contratação, além de expressa disposição em lei municipal sobre tal possibilidade.
As contratações temporárias, tendo em vista sua precariedade, não exigem concurso público para respectiva realização, posto referir-se a hipótese de provimento de uma função pública, e não de um cargo público ou emprego público.
Entendemos que esta alternativatem perfeito suporte legal. O argumento da temporariedade e da excepcionalidade do interesse público, in casu, reside na temporariedade do Programa, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo, na origem do recurso vindo do Governo Federal e na exigência de que tais atividades sejam executadas por meios da própria Administração Pública Municipal
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em resposta à Consulta n° 657277, tendo como Relator o Conselheiro Murta Lages, na sessão de 20 de março de 2002, pronunciou-se favoravelmente à contratação temporária como forma de atendimento de tal situação, in verbis:
"(...) de acordo com a Constituição Federal, são apenas três as formas de ingresso no serviço público: por meio de aprovação em concurso público; contrato temporário para atender a necessidades de excepcional interesse público de que trata o art. 37, inciso IX; e admissão para cargo de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração. Qualquer outra forma de admissão no serviço público fere a Constituição Federal.(...)
No entanto, a contratação de agentes de saúde para atuar no Programa Saúde da Família vem trazendo uma grande dificuldade para a maioria dos municípios. Por se tratar de um programa do Governo Federal, a realização de concurso público para admissão de médicos, enfermeiros e demais agentes traz insegurança em função do término do Programa, pois não se tem a garantia de que seja permanente. A falta de repasse, pelo Governo Federal, dos recursos para fazer face aos gastos com pagamento de pessoal geraria dificuldades financeiras para os municípios, inviabilizando, conseqüentemente, o cumprimento dos limites de gastos da LRF.
Para aqueles municípios que têm condições, por si só, de dar continuidade ao Programa, arcando com todos os custos, quando o mesmo for encerrado pelo Governo Federal, o ideal é que realizem o concurso público.
Caso contrário, a forma mais adequada será a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, de que trata o art. 37, inciso IX da Constituição Federal.
É preciso atentar para o fato de que lei municipal deverá disciplinar a matéria, inclusive estabelecendo o prazo de duração do contrato, que poderá ser vinculado à existência do referido programa de saúde.
Ressalta-se que, em qualquer caso, os gastos com os referidos profissionais serão computados no limite de despesa total com pessoal, independente do vínculo e da forma de contratação".
Em que pese nosso entendimento e mesmo diante da posição da Corte de Contas do Estado de Minas Gerais, o Ministério Público Estadual tem combatido tal entendimento, por entender que as contratações temporárias, que deveriam ser exceção, tem sido usadas de forma abusiva, frustrando a regra geral do concurso público, alegando, ainda, que o Programa Saúde Família já é um programa consolidado no âmbito nacional e, por isso, não existe mais o motivo que ensejaria a contratação temporária. Com isto, vários Temos de Ajustamento de Conduta foram firmados por Municípios, onde os mesmos se obrigam à realização de concurso público para o provimento de tal situação.
Considerando o que se disse acima, sobre a inconveniência da criação de cargos públicos, o que fazer para o atendimento de tal situação.
Como alternativa, surge a possibilidade de o Município proceder à criação de empregos públicos, que deverão ser providos através de regular concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma do art. 37, II, da Lei Maior.
Faz-se mister, aqui, mesmo que em rápidas considerações, diferenciar o cargo público efetivo do emprego público, em razão da presente discussão. Nos termos do art. 37, II, da CF, ambos devem ser preenchidos por concurso público. Entretanto, o art. 41, da CF, deixa claro que apenas os ocupantes de cargo público efetivo possuem estabilidade. Tal diferença, já foi reconhecida pela jurisprudência pátria. In verbis:
EMPREGADO PÚBLICO – ESTABILIDADE – A garantia de permanência no serviço público, assegurada pelo artigo 41 da Constituição Federal, diz respeito apenas àqueles nomeados para cargo de provimento efetivo, ou seja, os servidores públicos estatutários. Nessas condições, o empregado público, mesmo admitido mediante concurso público, se equipara ao trabalhador da iniciativa privada, podendo ter seu contrato de trabalho rescindido a qualquer tempo, garantida apenas a indenização do fgts. (TRT 13ª R. – RO 1669/2001 – (66629) – Revª p/o Ac. Juíza Margarida Alves de Araújo Silva – DJPB 20.03.2002)
RECURSO DE REVISTA – MUNICÍPIO – EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA –
ESTABILIDADE (ART. 41 CF/88) – Empregado público, ainda que admitido nos serviços do Município, mediante concurso público de ingresso, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, e sob o regime da legislação trabalhista, adotada pelo Reclamado em observância do artigo 39 da Carta Magna, não se beneficia da estabilidade assegurada em seu artigo 41, pois destinado apenas aos servidores públicos civis. Revista conhecida e não provida. (TST – RR 616054 – 5ª T. – Rel. Min. Conv. Guedes de Amorim – DJU 24.08.2001 – p. 887)
ESTABILIDADE – EMPREGADO CELETISTA CONCURSADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA – A estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal não alcança o empregado público celetista da administração direta, admitido por concurso público, que, à data da demissão, contava com mais
de dois anos de efetivo exercício. A conclusão desse entendimento se encontra no artigo 37 da Constituição Federal, que distinguiu cargo de emprego público, embora para ambos a aprovação dependa de concurso público para a investidura na Administração Pública, Direta ou Indireta. O cargo público é criado por lei, enquanto que, no emprego público, a natureza do vínculo é contratual, regida pela CLT. Recurso não conhecido. (TST – RR 459515 – 1ª T. – Rel. Min. Wagner Pimenta – DJU 02.02.2001 – p. 560)
Também a doutrina, reconhece a diferença acima apontada:
"Sendo assim, temos que, sem embargo da circunstância de que a relação jurídica trabalhista, quando empregador o Poder Público, pode sofre o influxo de algumas normas de direito público, o certo é que a garantia da estabilidade não incide na referida relação, limitando se, pois, aos servidores públicos estatutários. Esse é o sentido que predomina entre os especialistas. (...)
O Supremo Tribunal Federal, aliás, já deixou definido que o disposto no artigo 41 da CF, que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis, não se aplica aos empregados de sociedade de economia mista...afastando, assim, a alegação de que os empregados da Administração Pública indireta, contratados mediante concurso público, somente poderia ser dispensados por justo motivo. Conquanto, destinada a empregados de entidades da Administração Indireta, a decisão se aplica aos servidores trabalhistas da Administração Direta, indicando que não se lhes aplica o instituto da estabilidade..." (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 12 ª edição, pág. 602/603)
Em outras palavras, diferentemente dos cargos públicos efetivos, os empregados públicos, por não possuírem estabilidade, podem ter seus contratos rescindidos, desde que haja motivação para tal.
Destaque-se que basta a motivação para a rescisão do contrato, não sendo necessário falar-se em justa causa para tal rescisão. Assim sendo, na hipótese de o Município adotar o regime celetista, criando empregos públicos, a suspensão do Programa, em nível Federal, seria motivação suficiente para a rescisão dos contratos de trabalho firmados para o respectivo atendimento.
Entendemos que as duas últimas alternativas são viáveis para os entes públicos municipais. Aqueles mais cautelosos, que pretenderem evitar o assédio do Ministério Público, poderão optar pela realização de concurso público, para provimento de empregos públicos. Lado outro, aqueles que se convencerem da possibilidade jurídica de contratação temporária, como acima exposto, e que resolverem sustentar tal situação, devem fazê-lo com as cautelas que a situação requer, conscientes da postura e atuação Ministério Público.
