Trata-se de uma garantia na qual um terceiro, chamado fiador, garante o contrato e assegura o cumprimento das obrigações do locatário, que é seu afiançado. O fiador será chamado a assumir a obrigação caso o fiador não a cumpra. A fiança é uma garantia fidejussória (vem de fides, fé, confiança).
Sua eficácia depende principalmente do patrimônio do fiador, pois serão seus bens que garantirão a dívida do seu afiançado. Apesar disso, os bens do fiador apresentados quando da análise cadastral não ficam "gravados“ ou vinculados ao cumprimento da obrigação.
Durante o prazo de contrato o fiador pode dispor de seus bens como quiser, inclusive vendendo-os, de modo que, havendo inadimplência, a garantia poderá estar "esvaziada". Entendemos que tal ocorrência deva ser imediatamente comunicada ao locador, administradora de imóveis e ao afiançado, com base na boa fé objetiva e em seus deveres anexos de cooperação, lealdade e segurança.
Em comparação ao seguro fiança ou caução, a fiança traz ao locatário algumas vantagens financeiras. Não há a necessidade de realizar o pagamento de prêmio anual, como no seguro fiança locatícia ou a realizar depósito em garantia de obrigações contratuais, como na caução em dinheiro.
Encontra-se a fiança disciplinada no Código Civil, cuja redação está a seguir transcrita:
art. 818: Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.
A fiança prevista no Código Civil é a fiança em geral, sendo a fiança locatícia uma espécie daquela, regulada pela Lei do Inquilinato (L 8.245/91). Segue o princípio da especialidade, em que a norma especial prevalece sobre a norma geral.
As obrigações do fiador são comumente disciplinadas no próprio contrato de locação, que vai regular esta modalidade de garantia locatícia. Caso o fiador não renuncie à sua prerrogativa de invocar o benefício de ordem, a obrigação será subsidiária, isto é, primeiramente responderão os bens do afiançado, para somente após serem excutidos os bens do fiador.
Ao locador é necessário ter cautela quando for aceitar a fiança, devendo investigar o patrimônio e constatar que este seja adequado a assegurar o cumprimento das obrigações locatícias assumidas pelo locatário.
Os fiadores respondem com todo seu patrimônio pelas dívidas da locação, ainda que tenham instituído um imóvel como bem de família, em conformidade com o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90. A lei em questão trata da impenhorabilidade dos bens de família, tendo como uma de suas exceções, a fiança concedida nos contratos de locação.
Qual a diferença entre avalista e fiador?
• O aval incide sobre um título de crédito e a fiança incide sobre um contrato de locação.
• O avalista responde pelo valor de face do título, o fiador responde pela obrigação integral.
• Na fiança existe o benefício de ordem, podendo o fiador escolher que os bens do afiançado sejam executados primeiro, se ele não renunciou a esse direito em contrato. Já no aval inexiste o benefício de ordem, podendo o credor executar indistintamente o locatário ou o fiador.
Obrigações assumidas unilateralmente pelo locatário
Não pode o locatário agravar a situação do fiador, concordando, por exemplo, em majorar o aluguel acima dos índices legais de correção, ou assumindo obrigações mais gravosas que as inicialmente pactuadas.
O fiador responde pelas obrigações decorrentes da prorrogação do contrato de locação?
Ao longo dos últimos anos encontramos duas correntes jurídicas: i) a de que o fiador só responde pelo prazo inicial do contrato, desobrigando-se quando o contrato se prorroga por prazo indeterminado; ii) a que entende que o fiador assinou o contrato de locação, se obrigando até a efetiva entrega das chaves, tendo ciência prévia da possibilidade de eventuais prorrogações.
Após a jurisprudência ter vacilado entre ambas as posições, ficou decidido em definitivo que o fiador se obrigará até a efetiva entrega das chaves, conforme abaixo:
A vedação à interpretação extensiva não autoriza o juiz a desprezar o que, expressa e claramente, as partes estipularem acerca da duração e prorrogação da fiança. O intérprete não poderia eventualmente prorrogar a fiança além do único termo ajustado entre as partes, à base de argumentos analógicos ou extensivos. Não se presta, porém, a interpretação restritiva modificar a convenção, nem, obviamente, a eliminar de seu contexto o que, efetivamente, foi querido pela vontade negocial dos contratantes.
Deste modo, havendo prorrogação do contrato, o fiador responde pelos débitos gerados por seu afiançado.
Exoneração do fiador
Temos a possibilidade de resilição unilateral, que é fato jurídico em que uma das partes do contrato, por exercício de um direito potestativo (ou seja, sem contestação da outra parte), notifica a outra dizendo de sua desistência em continuar na relação contratual.
Somente acontece nos casos em que a lei permite:
Art. 473 do Código Civil: A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.
DE MODO GERAL, o fiador pode exonerar-se dessa condição após o contrato se tornar por prazo indeterminado, cabendo-lhe a realização da devida notificação, na forma do artigo 835 do Código Civil:
Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.
DE MODO ESPECÍFICO, nas questões de locação imobiliária, a obrigação do fiador perdurará por cento e vinte dias a contar da entrega da notificação, tendo em vista as alterações promovidas na Lei do Inquilinato em 2009, que trata de modo específico:
Lei 8245/91:
Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:
[...]
X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009).
