Brasil e Argentina: um estudo comparado sobre o controle...

Resumo: O presente estudo aborda o Controle de Constitucionalidade, estabelecendo uma comparação entre o caso brasileiro e o caso argentino. O Controle de Constitucionalidade se configura em um mecanismo de controle, buscando evitar que o funcionamento do sistema jurídico se desarmonize, causando insegurança aos que são tutelados por ele. Esse mecanismo abrange as espécies normativas mais comuns, as leis ordinárias e as leis complementares, produzidas pelo poder legislativo para dar continuidade ou completude ao trabalho do poder constituinte. Por intermédio do Controle de Constitucionalidade, não é admissível que um ato hierarquicamente inferior, tente estabelecer paralelo com as premissas da Carta Magna. Portanto, trata-se da maneira de impedir que uma norma contrária à Constituição permaneça no ordenamento jurídico e tem como função cuidar da eficácia dos preceitos constitucionais, tendo por base a supremacia da Constituição escrita, uma Lei Maior que se sobrepõe às demais normas do ordenamento jurídico, ou seja, as normas infraconstitucionais têm que estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental. Na efetivação deste estudo, foram consultadas obras de estudiosos do tema, para prover o trabalho de embasamento acadêmico, constituindo-se, portanto, em uma pesquisa bibliográfica exploratória. Ao final, foi possível entender-se que o Controle de Constitucionalidade é importante para a saúde do ordenamento jurídico de cada país, registrando-se que o Brasil segue um caminho e a Argentina outro, buscando obter o melhor para cada um e para os seus habitantes.

Palavras-chave: : Controle de Constitucionalidade. Direito Comparado. Brasil. Argentina.

1 INTRODUÇÃO

Trabalho de pesquisa refere-se à revisão judicial,com uma comparação entre o caso do Brasil e da Argentina. Se configura como um mecanismo de controle, com o objetivo de evitar que o funcionamento do sistema jurídico seja desarmonizado, causando insegurança para aqueles que são protegidos pelo mesmo.

A caracterização do Controle de Constitucionalidade refere essa área da ciência do Direito como se configurando em um mecanismo de correção que integra determinado ordenamento jurídico, conformando um sistema de verificação da adequação de um ato legal (lei, decreto, etc.), tomando por base as disposições constantes da Constituição.

Esse mecanismo de controle, objetiva coibir que normas que se apresentem de modo contrário à Carta Magna, sejam conservadas no ordenamento jurídico, situação em que usufruiriam de presunção de legitimidade, caso nada fosse feito. Nesse sentido, o Controle de Constitucionalidade possui função única, em razão de se ocupar da eficácia dos preceitos constitucionais na sua extensão global, tendo como princípio fundamental nortear a manutenção da supremacia da Constituição escrita, Lei maior que se sobrepõe às demais normas do ordenamento jurídico.

Dessa forma, é inadmissível que, em termos hierárquicos, um ato inferior à Constituição, tente estabelecer paralelo com as premissas da Carta Magna, o que revelaria a existência de desarmonia no âmbito das próprias normas, implicando na geração de insegurança jurídica para aqueles a quem o sistema jurídico se destina.

O Direito Constitucional tem, na condição de principal objetivo, examinar e analisar de que forma todas as espécies normativas que integram o ordenamento jurídico devem existir, ser consideradas como válidas para a Constituição Federal. É por intermédio desse exame minucioso, até mesmo com certa característica de rigor, observando, inclusive, aspectos de formalidade e materialidade, que é possível se chegar à conclusão da constitucionalidade ou não desses textos legais.

A inconstitucionalidade em que as normas podem incorrer, se dá por ação, produção ou execução de atos legislativos ou administrativos, contrários à Constituição, ou, também, por omissão, não elaboração de atos legislativos ou administrativos previstos nas normas constitucionais.

O Controle de Constitucionalidade confere fortuita possível lesão de direitos fundamentais, portanto, insertos na Constituição, ou de outros normativos do texto constitucional, tendo como objetivo resguardar a supremacia constitucional, protegendo-a de atentados provenientes do legislador.

A respeito da historiografia do Controle de Constitucionalidade, registros feitos por doutrinadores que se dedicam ao estudo desse integrante do Direito indicam que sua origem tem por base o constitucionalismo norte-americano, particularmente no acontecimento jurdico denominado caso "Marbury x Madison", objeto de relato do então presidente da Suprema Corte Norte-Americana John Marshall, no ano de 1803, em que esta autoridade judiciária, fixou, a partir da solução daquele conflito, a competência para a fiscalização da constitucionalidade a qualquer juiz ou tribunal.

No ambito do ordenamento juridicos brasileiro, esse mecanismo de controle foi implementado na Carta Republicana de 1891, tendo suas origens vinculadas às idéias de Ruy Barbosa. Já com relação às orgiens argentinas do Controle de Constitucionalidade, a História refere que esse controle foi consagrado em seu ordenamento juridico pela via da jurisprudência, em que o marco se dá com o caso Sojo, de 1887, que teria tido as mesmas características e produzido idênticos efeitos ao seu equivalente caso Marbury x Madison, o que é corroborado por Veloso (1999, p. 41) com a seguinte afirmação:

Criado pretorianamente pela Corte Suprema de Justicia de la Nación, o controle da constitucionalidade argentino é judicial e difuso, podendo ser exercido por qualquer juiz ou tribunal – federal ou provincial –, tendo a decisão eficácia inter partes e não erga omnes, podendo a Corte Suprema resolver definitivamente a controvérsia, através de recurso extraordinário, mas a sentença só declara a inconstitucionalidade da lei - e sua respectiva inaplicação – com relação à questão sub judice, não tendo efeito geral, nem força vinculante.

Relativamente ao Controle de Constitucionalidade argentino, Silva (2012) afirma que, no âmbito do ordenamento constitucional do país vizinho, diferentemente do que ocorre no território brasileiro, em que o Controle de Constitucionalidade acontece por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade, lá o Poder Judiciário pratica um controle difuso da constitucionalidade, ressaltando que, em sede constitucional, não existe a previsão de vias judiciais conducentes a um controle direto e concentrado.

O presente trabalho aborda o Controle de Constitucionalidade, no âmbito dos ordenamentos jurídicos brasileiro e argentino, buscando registrar sua importância para a harmonia do funcionamento do sistema jurídico, à luz do ordenamento legal e da concepção de estudiosos do tema.

Na sua realização, efetuou-se uma pesquisa bibliográfica exploratória, a partir da qual foram consultadas obras de insignes pesquisadores desse mecanismo de controle, para aprofundar os conhecimentos sobre o mesmo, além de prover embasamento acadêmico ao estudo.

1.1 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Tendo em vista as peculiaridades inerentes ao controle de qualidade em cada páis, o estudo visou a satisfazer os seguintes questionamentos:

As leis em vigor em um país devem se submeter aos dispositivos integrantes da sua Constituição?
De que forma o ordenamento jurídico brasileiro efetua o Controle de Constitucionalidade?
Como o sistema jurídico argentino realiza o Controle de Constitucionalidade?
Existem pontos comuns na forma como os ordenamentos jurídicos dos dois países executam o Controle de Constitucionalidade?
Quais as diferenças mais significativas constatadas nos sistemas jurídicos de Brasil e Argentina?

1.2 OBJETIVOS

Investigar o controle de constitucionalidade, analisando as semelhanças e divergências desse mecanismo jurídico existentes nos sistemas jurídicos da Argentina e do Brasil, em relação às Constituições vigentes no século XX, no que diz respeito aos relacionamentos mantidos entre os dois países como parceiros comerciais comuns, recorrendo a estudos pertinentes ja desenvolvidos por doutrinadores brasileiros e argentinos, além de outros que estudam esse mecanismo, buscando estabelecer um paralelo entre os ordenamentos legais dos dois países, além de consolidar conhecimentos a esse respeito.

1.3 METODOLOGIA

Na construção do presente estudo, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, na qual foram consultadas obras de estudiosos do Direito Brasileiro e do Direito Argentino, no que se relaciona ao Controle de Constitucionalidade adotado nos dois países, analizando-se as semelhanças e divergências presentes nos dois sistemas jurídicos, em relação a esse mecanimo de controle jurídico.

Assim, o estudo se baseia, essencialmente, em pesquisa bibliografia em doutrina brasileira e argentina, tendo sido consultadas obras de juristas e doutrinadores dos países sob estudo, bem como de autores oriundos de outros países, cujo conteúdo tenha relação com o controle de qualidade.

Trata-se, portanto, de uma pesquisa de revisão da literatura, caracterizando-se por ser de natureza qualitativa exploratória, que se baseia em obras e publicações técnicas já publicadas, em cujo conteúdo se embasa o trabalho, buscando-se, assim, dar ao mesmo feição acadêmica.

2 CONSTITUIÇÃOEDEMOCRACIA

Este capítulo trata da relação entre Constituição e Democracia, abordando a questão à luz das concepções de estudiosos e doutrinadores brasileiros, argentinos e de outras nacionalidades, sem deixar de emitir apreciação própria a respeito das abordagens registradas.

Analisando-se a moderna doutrina no que diz respeito às Constituições, constata-se a possibilidade delas serem enquadradas sob inúmeros modos de classificação, dentre as quais, aquela que as concebe sob a apreciação de seu advento, formação e efetivação.

A partir de uma perspectiva que busca esclarecer os aspectos que norteiam anecessidade da existência das Constituições, isto é, o que de fato configura esses textos legais segundo a concepção das correntes doutrinárias, ou que ao menos deveriam ser para as diversas vertentes, apresenta-se, neste sucinto estudo,por intermédio da avaliação de inúmeros fatores inerentes ao próprio Direito, entre os quais são registrados a validade, legitimidade, nascimento/reprodução e eficácia.

De certa forma, estas concepções possuem relações com determinados momentos históricos. Porém, não se prendem aos mesmos na busca de validade ou aceitação social, já que não tendem a demonstrar qualquer tipo de evolucionismo. Por outro lado, na qualidade de doutrina que são, tais concepções mantém-se válidas, sendo, inclusive, reeditadas ao longo do tempo com aprimoramentos, mesmo que sem a perda de suas centralidades existenciais.

Nesse sentido, visando abranger aspectos que apresentam maior afinidade com o tema deste estudo, foram feitas reflexões a respeito da Constituição, a democracia e seus elementos fundamentais como igualdade e liberdade, seu funcionamento, os tipos e modelos e as regras de maioria e minoria, implícitos na democracia.

A construção desta etapa observará estrutura constante da obra do doutrinador e professor universitário argentino Jorge Alejandro Amaya, dedicada à abordagem do Controle de Constitucionalidade, em razão de tal orientação parecer mais acertada em relação ao estudo objeto de nossa dissertação.

2.1 REFLEXÕES SOBRE A CONSTITUIÇÃO

De acordo com Ferreira (2006, s/p), constituição é “Conjunto das leis que regulam a vida de uma nação, a organização de um país, normalmente desenvolvidas e votadas pelo congresso cujos membros representam o povo, tendo o propósito de declarar direitos ou deveres individuais”.

Constituição, no âmbito da teoria política e direito, é um vocábulo que se deve escrever com letra maiúscula, em razão de sua referência ao Estado(visto como o “conjunto das instituições que controlam e administram uma nação”, um “país soberano, com estrutura própria e politicamente organizado)”, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito.

Esse entendimento é o mesmo de Jorge Alejandro Amaya, quando afirma que

Una deficion, seguramente aceptada por buena parte de la doctrina, en torno a lo que entendemos por constitución, nos acerca a una norma primaria que instituye la estrutura de una coletividad política, de conformidade con dos requisitos esenciales: una declaración de derechos y una organización de los órganos públicos inspirada en una interpretación de la división o separación de poderes. (2015, p.2).

Nas ocasiões em que se aplica o termo em sentido amplo, genérico, se está referindo a própria organização estatal. Nesse caso, registra-se que todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias.

Ao se falar em sentido restrito, está-se a referir a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental.

De Plácido e Silva (2014), asseguram que o vocábulo constituição derivado latim constitutio, de constituere, cujo significado é constituir, construir, formar, organizar. A mesma fonte afirma que o termo é sinônimo de compleiçãooucomposiçãoe quer dizer “um todo formado ou construído, com os elementos fundamentais à sua finalidade”.

Sobre a Constituição, consigna-se tratar-se da Lei Maior de uma sociedade politicamente organizada, sendo o modo pelo qual se forma, se estabelece e organiza uma sociedade, estabelecendo regras e normas que disciplinem a convivência harmônica entre seus membros.

É a lei maior ou a norma de ordem superior que, normalmente, dispõe sobre a organização do Estado e as garantias e direitos individuais do cidadão, dentre outros temas considerados de maior relevância pelo contexto da sociedade em que é elaborada.

Constituição, também chamada de Carta Constitucional, Carta Magna, Lei Básica, Lei Maior, lei fundamental, código supremo, magna carta ou estatuto básico, se constitui na lei fundamental e suprema de uma nação, contendo as normas (ou regras) relativas à formação dos poderes públicos, forma de governo, distribuição das competências, direitos e deveres dos cidadãos, além de outros fatores que norteiam a convivência pacífica e harmônica entre os seus cidadãos.

As Constituições, de modo geral, são formadas por elementos específicos, intrínsecos ao seu conteúdo e finalidade,a respeito dos quais, alguns doutrinadores divergem em relação à quantidade, mas, de um modo geral, convencionam que os mais importantessão:

a) Elementos orgânicos: tratam da organização da estrutura do Estado, contendo as normas que regulam o arcabouço do Estado e do Poder;

b) Elementos limitativos: são os elementos que restringem o exercício do poder do Estado, determinando direitos à população, ou seja, aqueles que que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais;

c) Elementos sócio-ideológicos: são elementos que consolidam uma ideologia estatal, estando consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista; e,

d) Elementos de estabilização constitucional: são os elementos que procuram a estabilidade em caso de tumulto institucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

Estes são os elementos que devem ser observados quando da elaboração de uma Constituição, segundo José Afonso da Silva (2012), de modo que ela seja, realmente, o documento a servir de orientação nas relações entre os cidadãos e destes com o Estado e seu exercício de poder.

Inúmeras são as definições adotadas para Constituição, dentre as quais, três se ressaltam:

1) A primeira das definições é em seu sentido sociológico.

Sociológico provém de sociologia, que é a Ciência dos fenômenos sociais, que tem por objeto a descrição sistemática de comportamentos sociais particulares (sociologia do trabalho, sociologia religiosa, etc.), bem como, o estudo dos “fenômenos sociais totais”, que visa a integrar todo fato social no grupo em que se manifesta, e que tem como método a observação (análise objetiva, sondagens estatísticas etc.) e a constituição de modelos descritivos de origem matemática (HOUAISS, 2009).

Portanto, o sentido sociológico diz respeito aos aspectos sociais. Ferdinand Lassalle (2002), advogado na Prússia,Estado europeu que durou de 1226 até o final da Segunda Guerra Mundial (1945), foi quem, na obra “O que é uma constituição”, definiu esse Texto Legal Maior a partir deste ponto de vista.

Lassalle foi responsável pela introdução, no estudo constitucional, de teorias que abordam o contraponto entre o que se compreende por Constituição“real” - conjunto de “fatores reais de poder” que regem o país - e Constituição “folha de papel” - constituição formal.Segundo esse doutrinador, o valor e a durabilidade da Constituição escrita são, intrinsecamente, dependentes da sua coerência com os fatores sociais existentes, ou seja, da Constituição real. Do contrário, esta fará fraquejar aquela, resultando no seu descumprimento.

Tendo vivido na mesma época de Karl Marx, Lassalle defendia que uma Constituição apenas seria legítima se representasse o efetivo poder social, se refletisse as forças sociais que constituem o poder. Isso quer dizer que, para Lassalle era a sociedade, o interesse coletivo, quem definia o que era ou não uma Constituição, pois esta deveria versar sobre estes ditos interesses. Se uma Constituição não refletisse o interesse popular, ela não passaria de uma mera “folha de papel”.

Assim, entende-se que uma Constituição é sociológica pelo fato de se originar a partir de uma realidade social. Portanto, é uma concepção anti-Hegeliana e que se aproxima das ideias revolucionárias da época, que considerava que a sociedade era resultado das forças sociais.

Esta concepção é importante, porque leva a se olhar a Constituição não emsi, mas estabelecendo confronto, sempre, com a realidade posta diante dos olhos. Sobre essa questão, refere-se a manifestação do insigne filósofo, parlamentar, político e diplomata espanhol Juan Donoso Cortés, na qual afirma que

Como as formas não existem por si mesmas, nem têm uma beleza que lhes seja própria, [assim uma Constituição] não pode ser considerada senão como a expressão das necessidades dos povos que a recebe.

Desta forma, não é aConstituição que molda a sociedade, mas esta quem molda aquela, circunstância que leva à conclusão de que umaConstituição se configura em um puro reflexo ou projeção dos interesses do povo.

Se para Marx “as ideias que dominam uma época são as ideias da classe que domina a época”, para Lassalle umaConstituição era a soma de tudo o que estava sob o poder da infraestrutura (conceito de Marx), a saber: as questões econômicas, políticas, religiosas etc. Assim, Lassalle entende que há duas constituições: uma real/efetiva, que reflete os interesses do povo e uma jurídica, que é a escrita e que nem sempre reflete os anseios sociais. Neste caso, é esta última que será considerada uma “mera folha de papel”.

É assim que Lassalle (2001, p. 125) afirma sobre a questão:

Se aConstituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia ou menos dia, aConstituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante aConstituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.

2) A segunda concepção, por sua vez, apresenta umaConstituiçãocomoum fator político.

Apresentada pelo jurista, filósofo, político e professor universitário alemãoCarl Schmitt (2003), eu seu livro “Teoria da Constituição”. No âmbito desta concepção, o entendimento do autor, considerado um dos mais significativos e controversos especialistas em direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX, é de que o fundamento da Constituição encontra-se na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição – aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado, direitos Individuais, vida democrática, etc.Portanto, a Constituição traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas.

Carl Schmitt estabeleceu a diferença entre Constituição e Lei Constitucionais, as quais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas que não tratem dos assuntos políticos fundamentais, não sendo, portanto, objeto de decisão política fundamental, embora esteja na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.

A Constituição, desta forma, é o que organiza o Estado e a vida democrática, e quem ditava isto não eram, como pensava Lassalle, os interesses da sociedade, mas o titular do poder constituinte.

A Constituição no âmbito do pensamento de Schmitt (2003, p. 29), é a teoria que defende aquilo que forma um Estado, ou seja, a unidade política de um povo. Com essa afirmação, pode-seconstatara existência de diferença entre a ideia material de Constituição1 e o conceito formal de constituição2, o qual a coloca, neste último caso, como um mero sistema de normas, sem obrigatoriedade de consonância com a realidade do povo e sem obrigatoriedade de ser ideal (SCHMITT, 2003, p. 29).

Assim, entende-se que a concepção de Carl Schmitt serviu de base para a visão de Constituição deDirley da Cunha Júnior (2016, p. 1232),quando afirma que “AConstituiçãoé a alma do Estado, sua vida concreta, sua existência individual. Tantoque, se cessar a Constituição, cessa o Estado”.

3) A terceira concepção, por fim, é a jurídica, também referida comoconcepção puramente normativa da Constituição

Este terceiro sentido foi formulado pelojurista e filósofo austríaco Hans Kelsen (2006), considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito do século XX.

De acordo com o entendimento de Kelsen, Constituição é norma pura e não tem pretensão sociológica, política ou filosófica. Desta forma, aConstituição tem seu fundamento na validade da norma. Segundo a concepção de Kelsen, “Por ser norma, não descreve a real maneira de ser das coisas, mas sim institui a maneira pela qual as coisas devem ser.”

Nesse sentido, Kelsen defende aConstituiçãocomo sendo constituída por um conjunto de normas de maior força hierárquica e que, por ser força maior, organiza e estrutura o poder político e define os limites dos cidadãos.

Intrínseca à concepção de Kelsen, se visualiza a Constituição como sendo puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro “dever-ser”.

Ainda no âmbito da concepção de Kelsen, a Constituição podeser entendida em dois sentidos, quais sejam:

a) sentido lógico-jurídico:norma fundamental hipotética, em que é fundamental pelo fato de ser é ela que dá ofundamento da Constituição; e hipotética em razão de que essa norma não é posta pelo Estado, é apenas pressuposta, entendendo-se que a sua base não está no direito positivo ou posto, haja vista que ela própria está no topo do ordenamento; e,

b) sentido jurídico-positivo:é a norma elaborada pelo poder constituinte, configurando-se em constituição escrita, tratando-se, portanto da norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico, resultando que está no direito positivo, no topo na pirâmide. Em assim sendo, a norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por consequência. É a partir dessa concepção que advém a ideia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, estando, também, aí considerada a rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento.

Entende-se que, no âmbito do sentido jurídico-positivo, nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma, representando um sistema escalonado de normas estruturais, dispostas hierarquicamente, no qual a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico, dando unidade ao direito.

Registra-se, por considerar-se pertinente ao estudo, que Kelsen foi quem primeiro estabeleceu a pirâmide hierárquica dos textos legais, definindo que, no topo desta pirâmide está a Constituição Federal (além do tratado internacional sobre direitos humanos); logo abaixo, tem-se os tratados internacionais; abaixo destes, vêm as leis (complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções); e, por último,estão as leis infraconstitucionais.

Existem, também, as concepções modernas de Constituição, formuladas a partir de estudos e pesquisas de doutrinadores do direito que viveram no século XX, que lançaram um olhar diferenciado sobre esse texto legal maior, num total de quatro, abordadas a seguir:

1) Força Normativa da Constituição: afirma a Constituição dotada de capacidade de obrigar as pessoas através da modificação da realidade, contrapondo-se, assim, à concepção deFerdinand Lassalle.

Esta concepção é de autoria do jurista alemão Konrad Hesse (1991), que argumenta que a Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade,obrigando as pessoas. Assim, segundo este doutrinador, ela nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, em razão de possuir natureza impositiva, que obriga. Isso significa que tanto a Constituição escrita pode sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade.

No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal (STF), tem utilizado bastante esse princípio da força normativa da Constituição em suas decisões.

2) Constitucionalização Simbólica: argumenta que a Constituição se constitui em mero símbolo.

O doutrinador e professor universitário brasileiro Marcelo Neves (2011) é o maior defensor desta concepção, que defende que a norma não passa de um símbolo, o que enseja o entendimento de que o legislador não a teria criado para ser concretizada. Para justificar seu posicionamento, o jurista argumenta que nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora.

3) Constituição Aberta:defende que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão.

Esta concepção é defendida pelo jurista alemão, especialista em direito constitucionalPeter Häberle (2002) e pelo jurista e professor universitário brasileiro Carlos Alberto Siqueira Castro (1995). No caso de ser aberta, permite que sejam introduzidas emendas formais e informais (mutações constitucionais), mostrando-se repleta de conceitos jurídicos indeterminados.

Esta concepção defende que, para que a Constituição se concretize, é preciso que os cidadãos,na sua totalidade,se envolvam solidariamente em um processo de interpretação e aplicação da Constituição, buscando adequar suas disposições às mudanças ocorridas após sua sanção.

Os defensores desta concepção argumentam que o titular do poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da Constituição, ideia que abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação.

4) Concepção Cultural:reúne os aspecto sociológico, político e jurídico, além de outros, significando que ela reúne todas as concepções anteriores em uma só, em razão de não serem antagônicas, mas complementares.

Entre os autores que defendem essa concepção citam-se os brasileiros juristas José Afonso da Silva e José Horácio Meirelles Teixeira (2011).Segundo esta concepção, a Constituição é orientada pela cultura existente no âmbito de um dado contexto histórico, em uma dada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana.

A partir desta concepção de Constituição Cultural, Meirelles Teixeira (2011) criou o conceito de Constituição Total, de conformidade com o qual afirma que:

Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político (expressão retirada do livro do professor Dirley da Cunha Júnior à página 85, e que consta do livro de Meirelles Teixeira à página 78).

Dirley da Cunha Júnior (2016, pp. 85-85), defendendo a Constituição Cultural, afirma ser ela a mais completa, por abranger todas as outras concepções, o que fica mais claro em sua manifestação a seguir:

Devemos, porém, confessar que a concepção de Constituição como fato cultural é a melhor que desponta na teoria da constituição, pois tem a virtude de explorar o texto constitucional em todas as suas potencialidades e aspectos relevantes, reunindo em si todas as concepções – a sociológica, a política e a jurídica – em face das quais se faz possível compreender o fenômeno constitucional. Assim, um conceito de Constituição “constitucionalmente adequado” deve partir da sua compreensão como um sistema aberto de normas em correlação com os fatos sócio-políticos, ou seja, como uma conexão das várias concepções desenvolvidas no item anterior, de tal modo que importe em reconhecer uma interação necessária entre a Constituição e a realidade a ela subjacente, indispensável à força normativa.

Assim, verifica-se que os doutrinadores do direito que defendem a concepção cultural da Constituição são mais numerosos do que se pode supor inicialmente, havendo um número maior deles no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 REFLEXÕES SOBRE A DEMOCRACIA

Etimologicamente, segundo Ferreira (2006, s/p), o vocábulo democracia tem origem no grego “demokratia”, composto por demo=povo e cracia=governo, o que significa, ao pé da letra, governo do povo, que foi como entendeu o presidente norte-americano Abraham Lincoln quando afirmou que: “A democracia é o governo do povo, pelo povo, para o povo”.

Definircom exatidão o significado da palavra democracia, não é tarefa das mais fáceis, o que pode ser sentido na manifestação de Kelsen (2006, p. 25), quando afirma que “democracia é a palavra de ordem que, nos séculos XIX e XX, domina quase universalmente aos espíritos; mas exatamente por isso, ela perde, como qualquer palavra de ordem, o sentido que lhe seria próprio”.

A esse respeito, refere-se concepção de Norberto Bobbio (1997), citada por Celso Lafer (2004), quando afirma que “A democracia pode ser definida como o sistema de regras que permitem a instauração e desenvolvimento de uma convivência pacífica.” (p. 156).

Complementando seu entendimento, Bobbio (1997, pp. 191-192) afirma sobre a definição de democracia que “é a que põe em particular evidência a substituição das técnicas da força pelas técnicas da persuasão como meio de resolver conflitos”, mesmo por que “a verdade tem muitas faces”.

Mesmo não sendo um tema de fácil estudo, registramos que, noslimites do território brasileiro,manifestando-se sobre o conceito de democracia, Debora Gonçalves de Oliveira (2009) registra que, “(...) a democracia é um conceito histórico, não um valor teleológico, mas um verdadeiro meio ou instrumento de efetivação de valores essenciais de convívio social traduzidos nos direitos fundamentais do cidadão”. (p.15).

Assim, pode-se dizer que a democracia adveio com a finalidade de tornar efetiva a evolução da sociedade, a partir do que, conforme Adriana Emília Mantovani (2008), foi possível almejar um Estado de bem-estar social, que visa garantir tanto os direitos coletivos quanto os direitos individuais (p. 138).

Para que possa haver democracia, não há a necessidade de pressupostos especiais, apenas a existência de uma sociedade, segundo Oliveira (2009, p.15). Assim sendo, entende-se que a Constituição Federal de 1988 possui um regime democrático objetivando a igualdade através da efetivação de direitos fundamentais e direitos sociais, a fim de melhor garantir o Estado de Direito Democrático.

Diante do que foiregistrado anteriormente,parece claro que, para que haja sociedade, os seres humanos precisam ser regulados por um poder, uma vez que para que fosse possível a existência social, o indivíduo deixa de lado a sua liberdade natural, para viver frente à liberdade social ou política.

A esse respeito, refere-se a manifestação de Kelsen (2006, p. 33), que melhor retrata a questão:

(...) afirma-se com insistência que o indivíduo que cria a ordem do Estado, organicamente unido a outros indivíduos, é livre justamente nos laços dessa união, e apenas nela. A ideia de Rousseau de que o súdito renuncia a toda a sua liberdade para reavê-la como cidadão é característica, já que essa distinção entre súdito e cidadão indica uma mudança integral no ponto de vista social e o deslocamento completo do problema.

Mantovani et al, (2008, p. 138) são enfáticos quando afirmam que a democracia liberal surgiu do individualismo, pois a ideia de observar o indivíduo como valor supremo em si mesmo é seu enfoque, embora tenham sido muitas as mudanças desde o conceito inicial de democracia, noções de natureza moral do indivíduo foram base de sustentação para se romper com a ordem anterior e garantir direitos.

Positivar os direitos fundamentais é um objetivo alcançado na maior parte das democracias do planeta, entretanto o desafio ainda é grande, uma vez se estar longe de garantir e efetivar todos os direitos previstos nas mais diversas leis, entretanto, a democracia certamente será um dos meios mais propícios para se atingir a excelência, principalmente no que cabe a ações afirmativas.

Conforme Ana Carolina Izidório Davies (2010)considera ser clara a relação de interdependência entre os direitos fundamentais “(...) posto que não há como garantir um direito fundamental sem se pensar em diversos direitos decorrentes desse, que precisam ser assegurados a fim de que se atinja o maior grau de efetividade” (p. 27).

Assim, a democracia é um dos meios apontados para que haja a efetivação de direitos. Djalma Pinto (2006) diz que o poder na democracia brasileira “(...) é exercido através da lei elaborada por delegação do povo e para satisfazê-lo” (p. 132). Ressalte-se que, em uma democracia, o povo governa ao eleger seus representantes, que devem governar conforme as necessidades daqueles que o elegeram.

Esse ponto de vista é melhor expressado na manifestação de Davies (2010, p. 29), quando afirma que, “diante de uma perspectiva sistêmica do Estado, tais dimensões estão relacionadas com o conceito de Estado Democrático de Direito que ampara devidamente os direitos de liberdade e de Estado Social que garante os direitos sociais”.

Existem algumas formas apontadas pela lei, onde o povo possui poder de, diretamente, decidir acerca de um assunto, como por exemplo, através de um referendo, audiência pública, etc., que deveriam ser mais comuns e usadas, de forma que a interação entre governantes e governados pudesse ser mais próxima e assim os anseios pudessem ser melhor atendidos.

Contudo, deve-se ter em conta que nem todo governo democrático o é de fato, o que é exemplificado com mais clareza nos dizeres de Oliveira (2009, p. 18) “o governo pode ter origem democrática, mas não o ser em seu exercício, ou vice-versa. A democracia é um meio e não um fim do Estado, o grande fim do Estado é servir a pessoa humana”.

Assim, pode-se constatar que, nem todos os governos democráticos o são verdadeiramente,sendo responsabilidade de cada cidadão, fiscalizar o seu Estado, de forma que todos os seus ditames sejam sempre cumpridos.

Alertando para a questão de que o assunto não é de fácil tratamento, refere-se o registro de Amaya (2015, p.5), afirmando que:

Para evitar confusiones, aclaramos que usaremos el término democracia como ‘forma de gobierno’, entendiendo por gobierno – en el sentido clásico del término –el conjunto de órganos a los que se les atribuye el poder de decisión colectiva.

Considerada um dos grandes avanços da história, a democracia passou por inúmeras transformações ao longo do tempo e também ganhou diferentes formas. Apesar de ainda ter várias imperfeições, ela é a doutrina política que tem propiciado mais poder e liberdade aos povos.

Sobre os defeitos que a democracia ainda apresenta, o primeiro ministro britânico Wiston Churchill comentou que “a democracia é a pior forma de governo, salvo todas as demais formas que têm sido experimentadas de tempos em tempos”.

Assim, entende-se que democracia é um sistema em que as pessoas de um país podem participar da vida política. Esta participação pode ocorrer através de eleições, plebiscitos e referendos. Dentro de uma democracia, as pessoas possuem liberdade de expressão e manifestações de suas opiniões.

2.3 O FUNDAMENTO DA DEMOCRACIA. A IGUALDADE E A LIBERDADE

Para aperfeiçoar a democracia em face dos defeitos que seus próprios críticos apontaram, não basta que se atenda à exigência formal relativa ao estabelecimento de uma Constituição rígida:algo mais há de ser assegurado, sobretudo em relação ao conteúdo dessa Constituição.Nesse ponto, até hoje, as divergências são intermináveis, sobretudo no que toca à liberdade e à igualdade.

Liberdade, segundo Ferreira (2006, s/p) é “Estado ou particularidade de quem é livre; característica da pessoa que não se submete.” Já igualdade, de acordo com a mesma fonte, é “Princípio de acordo com o qual todos os indivíduos estão sujeitos à lei e possuem direitos e deveres; justiça”.

De acordo com David Held (1987),o que importa é que, atualmente, se considerade forma pacífica, que o poder da maioria não é absoluto, devendo respeito à dignidade da pessoa humana, e aos direitos que dela decorrem. Com essa exigência, somada à rigidez constitucional, se corrige o defeito apontado à democracia grega, de que a maioria eventualmente tomava decisões arbitrárias, contra as quais nada se podia fazer (p. 29).

Atualmente, entende-se que o princípio democrático encontra alguns limites, devendo a vontade da maioria submeter-se aos direitos humanos, não podendo, por exemplo, tomar decisões ou formular prescrições de caráter retroativo (em face da segurança jurídica), ou supressoras da liberdade, da igualdade, do direito ao meio ambiente saudável, etc.

Nesse ponto, convém notar que o excessivo prestígio dado a uma das dimensões de direitos inerentes ao prestígio da dignidade da pessoa humana pode levar à supressão não só de direitos de outras dimensões, mas daquele mesmo de cujo excessivo prestígio se cuida. Liberdade excessiva, que permita a uma pessoa exercer suas faculdades sem limites, certamente faz com que se acentue a desigualdade, e outras pessoas não possam exercer sequer seu direito à liberdade.

Da mesma forma, assegurar a igualdade, de forma a suprimir a liberdade das pessoas de serem diferentes, suprimirá o direito à liberdade, que é traço diferenciador do homem, conforme Fábio Konder Comparato (2006), e à própria igualdade, pois as pessoas às quais se delegar o papel de “igualar forçadamente” as demais, seguramente terão privilégios que as tornarão diferentes (p.409).

Comparato (2006) observa, a propósito da mais eloquente tentativa – pelo menos em tese – deimplantar a igualdade entre os membros de uma comunidade, o socialismo – que a

hipotética ‘ditadura do proletariado’ cedo transformou-se na real e crudelíssima ditadura do secretário-geral do Partido Comunista. E o pretendido e anunciado desaparecimento do Estado cedeu lugar à montagem do mais formidável aparelho estatal de todos os tempos (PONTES DE MIRANDA, 1967, p. 49).

Diante, pois, dessas rápidas e despretensiosas considerações, e convicto de que uma social democracia é a menos imperfeita dentre as concepções ideológicas, que tem como pano de fundo a necessidade de fazer conciliar os ideais de liberdade e igualdade, algumas outras anotações se fazem imperiosas.

O ideal de liberdade, em todos os sentidos, assim como o de igualdade, devem ser conjugados consoante uma fórmula dotada de certa flexibilidade que possa instrumentalizar, em face das circunstâncias concretas, o respeito à dignidade de cada pessoa humana, na sua individualidade como ser inconfundível com qualquer outro da sua espécie, único, portanto diferente, em graus e aspectos variados, de todos os demais.

Mas os ideais de liberdade e de igualdade também devem ser conjugados de sorte a assegurar, sem embargo da liberdade de cada indivíduo, a justiça social consistente no respeito à dignidade de todas as pessoas, e de cada qual, na sua dimensão enquanto partícipes de comunidades organizadas, de coletividades com efetivo acesso a bens materiais e culturais a ser promovido, na medida do necessário, pelo próprio Estado.

Que o Estado crie as condições necessárias ao pleno desenvolvimento de cada pessoa, assegurando-lhe ser protagonista do seu próprio destino, bem como as condições para o desenvolvimento sustentável, intervindo diretamente sempre que indispensável, e fomentando, sempre que possível oportuno e conveniente.

Pessoa alguma, numa democracia social, pode ser relegada à própria sorte, não obstante os cuidados devidos, evitando-se, por exemplo, políticas meramente assistencialistas que, sem outras complementares, sejam indutoras de comportamentos de conveniente indolência e acomodamento, ou ainda indutoras de vícios e má formação de caráter.

Considera-se, nesse sentido, que a observação de Mario Vargas Llosa (2004) é relevante, quando emite e seguinte concepção:

sabemos que a centralização da economia suprime a liberdade e multiplica cancerosamente a burocracia, e que, com essa, ressurge uma classe privilegiada ainda mais inepta do que a que Orwell crucificou em seu ensaio, igualmente ávida e perversa na defesa desses privilégios, fazendas, permissões especiais, monopólios, níveis de vida, que acarreta o exercício do poder vertical numa sociedade que, devido à falta de liberdade, aquilo é intocável e onímodo. ... Agora sabemos que o Estado é a representação real e concreta de um povo somente como ficção jurídica, mesmo nas democracias, onde essa ficção está muito menos alienada da sociedade do que sob os regimes de força. No mundo real, o Estado é patrimônio de uma determinada coletividade que, se acumula um pode desmedido que lhe assegura o controle de toda a economia, termina usufruindo-o em seu proveito contra os interesses daquela economia à qual, em teoria, representa. (...) Isso traz como consequência piores formas de privilégio e de injustiça que as permitidas por uma economia privada, nas mãos da sociedade civil que, se estiver bem regulada por um regime legal e submetida à vigilância de um Estado independente e democrático, pode ir abrindo oportunidades e diminuindo essas diferenças sociais e econômicas que Orwell, o socialista libertário, nunca deixou de combater (p. 214).

Ronald Dworkin (2006), a esse respeito, escreve que, embora seja relativo o sentido e o alcance que cada comunidade – e, por conseguinte, cada ordenamento jurídico – atribui à dignidade da pessoa humana, e especialmente aos seus desdobramentos, pode-se sempre partir de duas premissas fundamentais, a saber: i) todo ser humano tem direito de desenvolver plenamente os seus potenciais; ii) todo ser humano tem a responsabilidade pelo desenvolvimento pleno de seus potenciais (p. 10).

Em outras palavras, tais premissas são representações dos princípios da igualdade e da liberdade. As pessoas têm de ter – todas elas – condições para desenvolver seus potenciais, assegurando-se-lhes saúde, educação etc. Mas também têm responsabilidade sobre como desenvolver esses potenciais, não sendo compatível com sua liberdade – e, por conseguinte, com sua dignidade – que outrem lhe diga, ou pior, lhe imponha como fazê-lo.

Lapidar sua definição de igualdade, pois corrige o que em seu nome se quis fazer nos regimes socialistas, e que implica (a história o mostra) insuportável supressão da liberdade. Como a igualdade – decorrência da dignidade humana – impõe como consequência permitir a todo ser humano que desenvolva ao máximo suas potencialidades, tem-se que a igualdade reclama igualdade de oportunidades, mas não de resultados.

Houvesse igualdade de resultados, suprimir-se-ia a liberdade, e a consequente responsabilidade pelas escolhas, que dela decorre. Foi exatamente o que se assistiu nas economias socialistas, com o agravante da ditadura que nelas se instaurou de forma definitiva, conforme Giovani Sartori (1994)em mera substituição de uma classe dominante por outra.

E, para Dworkin (2006, p.555), entre liberdade e igualdade, nesses termos, não há conflito. Em suas palavras, “political communities must find un understanding of each of these virtues that shows them as compatible, indeed that shows each as an aspect of the other.”

2.4 O FUNCIONAMENTO DA DEMOCRACIA

O intelectual francês Alexis de Tocqueville (2005), em viagem pelos Estados Unidos no século XIX, ficou fascinado com um aspecto particular da sociedade norte-americana: o princípio da igualdade. Evidentemente, Tocqueville referia-se somente à parcela da sociedade formada por pessoas do sexo masculino e da cor branca.

No entanto, ainda assim, naqueles tempos,em um mundo no qual os preconceitos raciais e sexuais estavam institucionalizados, o que foi visualizado por Tocqueville nos Estados Unidos lhe pareceu surpreendente.

O princípio da igualdade observado por Tocqueville é o sustentáculo da democracia, regime que surgiu há mais de dois milênios na Grécia antiga. Nesse país, nas épocas em que viveram Sócrates, Platão e Aristóteles, os cidadãos de Atenas, uma das mais importantes cidades-estado gregas, podiam escolher diretamente seus governantes, através do voto, os quais desempenhavam fielmente a função de seus representantes.

Essa invenção grega foi uma revolução nos valores, já que até então os governos eram monárquicos ou aristocráticos, isto é, ou o poder transmitia-se dentro de uma mesma família “por vontade dos deuses” ou ficava sempre nas mãos de uma elite.Não que a democracia grega tenha alterado radicalmente esse quadro, já que eram considerados “cidadãos” naquela época apenas dez por cento da população ateniense, uma vez que mulheres, estrangeiros e escravos estavam excluídos, mas ela plantou as sementes da igualdade de todos perante a lei e do direito à escolha dos governantes e do livre pensamento.

A democracia grega não resistiu ao avanço do Império Romano, e com a sua queda o sistema democrático entrou numa longa hibernação, que se estendeu por quase dois milênios, atravessando toda a Idade Média. Foi somente com o Renascimento e o advento da Idade Moderna, que o poder absolutista das monarquias começou a ser questionado e os princípios da democracia foram resgatados. Desde então o regime democrático de governo se expandiu para todos os continentes e o conceito de democracia tem se espalhado para várias instituições sociais.

2.5 TIPOS E MODELOS DE DEMOCRACIA

Os tipos de democracia são: democracia direta, democracia indireta, democracia racial e democracia participativa, dos quais, as principais características são registradas a seguir.

A democracia direta pode já ser vista como um tipo de sistema onde os cidadãos discutem e votam diretamente as principais questões de seu interesse. Na Grécia Antiga, as assembleias populares reuniam a população das cidades-Estado democráticas na Ágora (praça), local onde as leis e principais decisões eram discutidas e resolvidas. Vale lembrar que nos moldes gregos, o exercício de opinião política estava restrito a uma parcela específica da população.

A democracia indireta estabelece que a população utilize do voto para a escolha dos representantes políticos mais adequados aos seus interesses. Desse modo, os cidadãos teriam os seus direitos assegurados por vereadores e deputados que se comprometeriam a atender os anseios de seus eleitores. No entanto, observando o desenvolvimento da democracia indireta, vemos que esse compromisso entre os políticos e os cidadãos está sujeito a vários questionamentos.

Na medida em que as sociedades se alargavam numericamente e a organização social se tornava cada vez mais complexa, vemos que o sistema de democracia direta se mostrava inviável. Afinal de contas, como seria possível contabilizar o voto de toda uma população numerosa, na medida em que as questões a serem decididas não poderiam estar sujeitas ao registro do voto de cada um dos indivíduos? É nesse instante que temos a organização da chamada democracia indireta.

A democracia racial é um termo usado por algumas pessoas para descrever relações raciais no Brasil. O termo denota a crença de alguns estudiosos que o Brasil escapou do racismo e da discriminação racial.

Estudiosos afirmam que os brasileiros não veem uns aos outros através da lente da raça e não abrigam o preconceito racial em relação um ao outro. Por isso, enquanto a mobilidade social dos brasileiros pode ser limitada por vários fatores, gênero e classe incluído, a discriminação racial é considerada irrelevante (dentro dos limites do conceito da democracia racial).

O regime da democracia participativa é um regime onde se pretende que existam efetivos mecanismos de controle da sociedade civil sob a administração pública, não se reduzindo o papel democrático apenas ao voto, mas também estendendo a democracia para o esfera social.

A democracia participativa ou democracia deliberativa é considerada como um modelo ou ideal de justificação do exercício do poder político pautado no debate público entre cidadãos livres e em condições iguais de participação. Advoga que a legitimidade das decisões políticas advém de processos de discussão que, orientados pelos princípios da inclusão, do pluralismo, da igualdade participativa, da autonomia e da justiça social, conferem um reordenamento na lógica de poder político tradicional.

2.6 A REGRA DA MAIORIA NA DEMOCRACIA

A ideia de maioria encontra-se umbilicalmente ligada às ideias de totalidade e de integridade, bem como à pressuposição de uma ontologia em sentido forte, o que significa dizer que os seres humanos e os valores fundamentais que os constituem são um a priori relativamente às instituições e à cultura.

Em sua origem, a ideia de maioria articula-se diretamente com a noção de totalidade. Segundo Bobbio (1997, p. 256), "a regra da maioria foi concebida como o procedimento necessário, ou o mais idôneo, para a formulação de uma decisão coletiva nas universitates".

A palavra latina universitas, universitatis é uma criação do grande orador Cícero, cerca de um século antes de Cristo, para traduzir a palavra grega holótes, que significa totalidade, conjunto.

Na Idade Média, a palavra universitas passou a ser usada como uma expressão para corporação, ou seja, para associações que partilhavam interesses comuns.

Na Itália, no final do século XII, o termo passou a ser aplicado ao conjunto de professores e alunos de um estabelecimento de ensino (universitas magistrorum et scholarium).

Em Portugal, o termo'universidade encontra-se em uso desde o século XV, no sentido original de totalidade, em referência a um conjunto de pessoas que partilham interesses comuns. Naturalmente, os interesses que marcavam o sentido original eram marcadamente "universais". Traços de tal significado permanecem presentes no uso atual da palavra "universidade", ainda que uma expressão relativamente nova e etimologicamente pobre como "universidade corporativa" tenha sido utilizada com frequência crescente.

No sentido indicado por Bobbio, por universitates entende-se associações ou reuniões de pessoas que representam um universo, uma totalidade que recobre todos os elementos particulares envolvidos, que abrange interesses "universais" e competências que são comuns a todos. O sentido dessa comunhão não é fácil de explicitar, mas talvez possa ser vislumbrado por meio de alguns exemplos.

Ninguém consideraria razoável a eleição direta, entre os presentes em determinado vôo, por meio de uma regra de maioria, daquele que deveria pilotar o avião: os presentes não constituem uma totalidade com as características dasuniversitates. De fato, os passageiros têm interesses muito específicos, a função do piloto também exige uma competência técnica particular; os interesses em jogo estão longe de serem "universais".

No caso de uma cidade, de um estado, de um país, ao eleger-se um governante, se a totalidade da população é representada pelo universo dos votantes, se todos os interesses estão contemplados, se cada ser humano, cada cabeça pensante representa efetivamente um voto, se se acredita que cada um pode efetivamente ser eleito e exercer o poder, estamos diante de universitates e a regra da maioria constitui o procedimento mais idôneo para a articulação entre ações pessoais e ações coletivas, para a legitimação das ações comuns, da comunicação, das coações legítimas. A negação de tal procedimento significa automaticamente algum tipo de exclusão, ou a descaracterização da universalidade de capacidades e interesses.

Para sublinhar a articulação entre asuniversitatese a regra da maioria, recordemos, no entanto, que mesmo no processo político democrático, o prefeito, o governador e o presidente são eleitos pelo voto direto da maioria, mas os ministros e os secretários são indicados pelos escolhidos nas urnas, em função de uma articulação entre a autoridade, o gosto pessoal e a competência específica.

De modo análogo, a ideia de maioria também está diretamente associada à ideia de integridade, tanto em sentido pessoal quanto na referência a sistemas ou coletividades organizadas. De fato, a ideia de integridade pressupõe uma integração entre o discurso e a ação, entre as partes e o todo, garantida por uma permanente abertura no cenário de valores, que viabiliza a alteração das regras do jogo, por meio do exercício racional da argumentação, da confiança na palavra.

No entanto, discursos eloquentes sobre valores, desvinculados de uma prática consentânea, conduzem irremediavelmente ao descrédito, à sensação de desamparo, ou ao desenvolvimento de atitudes cínicas, que eivam perigosamente o terreno educacional e o político. Sem uma vivência efetiva da palavra que se professa, sem esse exercício cotidiano de fraternidade entre personalidades diversas em interesses, saberes e poderes, limitar-se a um discurso politicamente correto pode ser tão propício ao cultivo de valores quanto o seria a realização de um seminário ou de uma conferência para ensinar a plateia a andar de bicicleta.

Uma integração entre o discurso e a ação constitui um ingrediente fundamental, uma condição sine qua non da ideia de integridade tal como aqui pretendemos caracterizar. Sem ela, qualquer expectativa de autonomia moral esvai-se completamente nas ações da vida prática. Essa articulação entre duas das dimensões fundadoras da ideia de logos – a da palavra e a da ação – é uma meta a ser continuamente perseguida, um cristal bruto a ser permanentemente lapidado pelas ações educativas, na escola ou na vida, muitas vezes por meio de instrumentos claramente heterônomos, como os que resultam da autoridade legitimamente constituída.

Referida tanto a indivíduos quanto a grupos, do modo como aqui é entendida, a integridade exige três níveis de predicados. Em primeiro lugar, é necessário que se disponha de uma arquitetura de valores para instrumentar as ações, permitindo um discernimento autônomo do que se considera certo e do que se julga errado. Não é tão difícil estruturar-se um quadro de valores desse tipo no nível do discurso e muitas das iniciativas hoje consideradas absolutamente insanas foram justificadas, historicamente, em uma carta de princípios, uma explicitação coerente dos valores assumidos. Esse primeiro nível, ainda que fundamental, não basta para caracterizar a integridade.

Um segundo nível de exigência diz respeito precisamente à necessidade de uma consonância entre as ações e o discurso, mesmo quando tal coerência possa produzir efeitos desagradáveis para os envolvidos. Um indivíduo íntegro não pode, por um lado, ter um perfeito discernimento dos temas que analisa e, por outro lado, agir de modo dissonante do que considera correto, por razões de conveniência ou de interesse pessoal. Nada pode ser mais deletério para um estudante, por exemplo, do que uma convivência promíscua entre um discurso elaborado sobre a tolerância e uma prática opressiva nos processos escolares de avaliação. Nada parece menos íntegro do que o reconhecimento de que tal ou qual lei é injusta, mas, uma vez que ela nos favorece, procuramos tirar proveito dela.

A ideia de integridade, no entanto, exige que se vá além desses dois níveis iniciais, que podem caracterizar o conforto de uma ética da convicção, onde grande parte da integridade pessoal está garantida, mas que nos deixa sempre no limiar de uma ética da responsabilidade, onde assumimos responsabilidades públicas com aquilo que professamos. Um terceiro nível, sem o qual a integridade não se completa, diz respeito precisamente à disponibilidade dos atores, agentes individuais ou grupos sociais, para defender publicamente a razoabilidade de seus valores e de suas ações, argumentando de maneira lógica e assumindo as responsabilidades inerentes. A ideia de integridade não se completa sem essa abertura para o diálogo, para uma negociação de significados, em que não estamos dispostos a abdicar graciosamente de nossos princípios, mas aceitamos pô-los entre parênteses para examiná-los em outras perspectivas, e sobretudo, admitimos que podemos estar errados.

Em razão do que acima se afirmou, a integridade constitui o valor fundamental para a caracterização da humanidade do homem, tanto em sentido pessoal quanto na referência a sistemas ou coletividades organizadas. Certamente, o estatuto da integridade antecede a aceitação de qualquer regra procedimental, como a da maioria. A integridade faz parte de um quadro de valores definidores da natureza humana, cuja preservação é a principal responsabilidade de qualquer governo. A existência de um tal quadro de valores está diretamente associada a uma concepção de realidade, dos seres e das relações sociais, dos laços naturais e das convenções convenientes, dos princípios fundadores e dos contratos circunstanciais.

Em uma palavra, a ideia de integridade pressupõe uma ontologia. E sem uma ontologia, a simples conformação a uma regra de maioria pode significar uma abdicação da consciência pessoal e da responsabilidade inerente ao livre arbítrio, o que parece absolutamente inaceitável. Afinal, segundo Sartre, "a única liberdade que não temos é a de não sermos livres", e o próprio Código Civil suíço registra, em seu artigo 27, que "ninguém pode abdicar da sua liberdade".

2.7 MAIORIAS E MINORIAS NA DEMOCRACIA. AS REGRAS DE MINORIA

O fundamento básico da democracia é a prevalência da vontade da maioria. O maior desafio teórico que as democracias, em especial as modernas, tem enfrentado ao lidar com esta questão é criar mecanismos para evitar que a chamada “regra da maioria” torne-se uma “tirania da maioria”, preservando os direitos de expressão das minorias e “temperando” as regras do jogo de forma a permitir que as últimas possam ser ouvidas e intervir nas deliberações.

Em uma situação política ideal tal exercício não seria complexo, pois a discussão política estaria voltada para a busca da solução mais adequada à razão e mais consistente do ponto de vista lógico, portanto o simples direito da minoria expressar-se daria a ela os meios para deixar a condição minoritária nos momentos em que tivesse argumentos suficientes para convencer integrantes da maioria. Neste cenário ideal a minoria poderia converter-se facilmente em maioria ou fazer prevalecer suas razões através do exercício da opinião livre.

Mas não se vive em condições ideais nas quais a decisão política é estritamente racional, há os projetos políticos de cada grupo, há os espíritos de corpo dos grupos, há a avaliação mais balizada pelos objetivos eleitorais do que por uma análise fria da questão. Acima destas questões há também algumas diversidades inconciliáveis de opiniões sobre quais seriam as ações que melhor atenderiam o interesse público, ou seja, mesmo quando a preocupação é mais política do que eleitoral é ainda difícil chegar ao consenso apenas utilizando a razão.

Assim, não se nega a necessidade da existência de mecanismos que permitam uma ação efetiva das minorias políticas no debate, como condição essencial da democracia. Elas são necessárias para que as decisões da maioria tenham a requerida legitimidade. São igualmente requeridas para que as decisões coletivas tenham estabilidade, pois uma situação na qual a maioria simplesmente decide e impõe sua vontade nunca produzirá ao longo do tempo uma situação de estabilidade porque sempre gerará sucessivos descontentes e excluídos.

Mas é preciso atentar também ao anverso desta questão. A criação de mecanismos tais que possibilitem à minoria a colocação de entraves à decisão da maioria pode tornar-se o oposto de seu objetivo, transformando a preservação dos direitos dos segmentos políticos minoritários em uma “Ditadura da Minoria”. Esta exacerbação dos direitos, inclusive daquele que em um parlamento é elemento essencial – a definição de agenda – é ainda mais pernicioso que a da “Tirania da maioria” porque além de padecer dos mesmos males sequer tem a legitimidade mínima de representar a vontade da maioria dos eleitores.

Esta questão se torna crucial neste momento no qual a Assembleia Legislativa de São Paulo discute a alteração em seu Regimento Interno. Muito mais do que uma discussão interna ao Legislativo, este debate discute justamente os pilares da democracia, pois é através das “regras do jogo” do parlamento que a opinião da sociedade, expressa através de seus representantes eleitos, se expressará na discussão e votação de todas as leis passarão por ele.

Um dos desafios a esta discussão é obter o equilíbrio entre os direitos de expressão da minoria, evitando a sobrevivência de mecanismos que quando utilizados abusivamente gerem uma “tirania da minoria”. Julgar esta questão exige que se deixe as paixões políticas de momento, os interesses imediatos e a consideração em torno de configurações de força transitórias.

O que é preciso discutir de fato, o cerne desta questão, não é o que o partido A ou B ganhará ou perderá em relação aos processos em pauta se esta ou aquela mudança for implementada. Se a discussão estiver lastreada nestes valores efêmeros não se produzirá nada de sólido, nem se assegurará os direitos de minoria nem se dotará a maioria do poder de decisão que ela legitimamente tem. Como relator da comissão que avalia as propostas de mudança no Regimento, foi este o espírito que busquei dar no substitutivo que apresentei.

O que é necessário que se faça – e a sociedade precisa intervir nesta discussão porque é nas regras do jogo democrático que sua vontade expressa nas urnas é respeitada ou não – é debatendo os princípios, os conceitos maiores e permanentes, abstraindo as tormentas políticas ocasionais. É esta a única forma de se chegar a um resultado justo.

Controle de constitucionalidade comparada Brasil e Argentina