Brasil e Argentina: um estudo comparado sobre o controle...

3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Antes de se tratar do tema sob análise nesta pesquisa, considerou-se importante tecer breves considerações acerca do constitucionalismo, por entender-se pertinente para ilustrar as relações do estudo implementado acerca do controle de constitucionalidade.

Por constitucionalismo, segundo Tonet (2013), entende-se o movimento constituído sobre bases social, politica, jurídica, chegando mesmo a ser considerado sob o ângulo ideológico, o qual, por sua vez, serve como ponto de partida para o advento das Constituições nacionais.

De acordo com Canotilho (2003, p. 54), o constitucionalismo pode ser resumido como sendo

a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Para ele, o Constitucionalismo é uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

Carvalho (2010, p. 33), referindo-se ao Constitucionalismo, assevera que “consiste na divisão do poder, para que se evite o arbítrio e a prepotência, e representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do Direito e não do mero poder.”

Por seu turno, Agra (2008, p. 62) afirma que “o Constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas constitucionais”.

Analisando-se a questão a partir de um prisma genérico e supranacional, tem-se que o constitucionalismo integra a definição de normas essenciais de um sistema jurídico de um Estado, que se localizam no cume da pirâmide normativa, posição esta ocupada pela Constituição desse Estado.

Reforçando registro anterior, refere-se o fato de que o conceito de constitucionalismo com maior aceitação e divulgado com mais frequência é o que trata da sua versão moderna, que reforça seu aspecto de movimento político, social e jurídico, intrínseco à organização do Estado, mediante o prognóstico de direitos e garantias fundamentais, garantidos por uma Constituição, com a finalidade precípua de limitar o poder estatal arbitrário e absolutista, utilizado pelos monarcas, de modo irrestrito, no final do século XVIII.

A característica política do constitucionalismo se deve à constatação de que sua articulação tem como propósito o interesse comum da população, fator que altera o modo de se governar. Em relação ao aspecto social, tem a ver com o fato de ter obtido o apoio das massas sociais, particularmente de membros da classe burguesa focados em alcançar a derrocada do absolutismo, e da mesma forma, das regalias usufruídas apenas pela nobreza e o clero, por intermédio das quais garantiam seus direitos individuais de comercializar livremente e de dispor de seu patrimônio, sem que o Estado interviesse. E a perspectiva jurídica, está relacionada à necessidade de ser criado um instrumento legal máximo que reduzisse as prerrogativas estatais então vigentes, resultando na criação de uma Constituição.

A partir dessas considerações acerca do conceito, o que se ressalta é que, de fato, o Constitucionalismo possui, necessariamente, associação com três concepções fundamentais: garantia dos direitos, governo limitado e separação dos poderes estatais, que terá como esteio o sistema de freios e contrapesos. Isso implica em que, o constitucionalismo está, necessariamente, associado ao texto legal maior de um Estado chamado Constituição.

O vocábulo constitucionalismo possui inúmeros significados, entre os quais, situa-se a limitação de poderes dos órgãos governantes, além da imposição das leis escritas. Mas, se configura no princípio fundamental da organização social do Estado, recebendo, então, a denominação de império da lei.

Vale registrar que, a partir de uma ótica jurídica, apresenta alcance sociológico, referindo-se a um sistema de normas, condensado na Constituição, encontrando-se em posição superior a todas as outras normas legais.

Com relação ao sentido sociológico, o constitucionalismo assume a condição de um movimento social, provendo sustentação à limitação de poder, circunstância por intermédio da qual torna inviável aos governantes que façam prevalecer seus interesses pessoais e regras na condução do Estado.

3.1 CONSTITUIÇÃO

Como já referido anteriormente, o constitucionalismo tem estreita relação com o conteúdo da Constituição e, nesse sentido, de acordo com ensinamento de Clève (2000), se pode inferir que a Constituição se configura matéria de estudo sob diversas óticas. Assim, em termos jurídicos, já foi entendida na condição de mero instrumento de restrição do Poder do Estado, usado pelos membros da burguesia contra o absolutismo, segundo Clève (2000, p. 22).

Nesse contexto, esse texto legal maior era do Estado e para o Estado, em prejuízo da sociedade, que, dessa forma, ficava privada de justificar suas pretensões embasando-se em seus princípios.

Na atualidade, as Constituições são tidas em conta de se configurarem em documentos normativos do Estado e da sociedade, não somente para regular o exercício do poder, como ainda, para impor diretrizes para o Estado e a forma de interação com a sociedade. Circunscreve um espaço no qual é operada a luta jurídico-política entre poderes constituídos e a soberania do povo, que, segundo Clève (2000, p. 23) tem o seguinte sentido:

A luta que se trava no seio da Assembleia Constituinte, após a elaboração do documento constitucional, apenas se transfere para o campo da prática constitucional (aplicação e interpretação). Por isso a Constituição há de ser visualizada como processo e como espaço de luta.

Um “registro de aprendizagem” ou “capacidade de aprendizagem” nas Constituições, é referido por Canotilho (apud CLÈVE, 2000, p. 24), consistindo em sua disponibilidade de manterem, de modo contínuo, comunicação com a sociedade, suas mudanças, e a realidade histórica, na procura rigorosa da verdade e da justiça.

Concordando com esse entendimento, Silva (2007, p. 39), afirma que Constituição é:

(...) algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras), como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc), como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo.

É importante referir-se que a Constituição é importante como norma fundamental. Segundo Clève (2000, p. 25), é considerada como norma por estabelecer um modelo de ordenação juridicamente vinculante, orientadora para uma concretização material, e, é fundamental porque é suprema em suas determinações.

Ainda a respeito dessa consideração, Clève (2000, p. 28) acredita que: “Apesar disto ainda há, lamentavelmente, inclusive, no Brasil, aqueles que fazem força para não encontrar normatividade alguma nos preceitos constitucionais, muitas vezes apontados como programáticos.”

No entanto, um pleno entendimento da conformação como norma fundamental da Constituição, mantém estreita correlação com a existência de mecanismos necessários para garantia dessa qualidade, não perdendo o foco da subordinação de todo o sistema normativo aos seus preceitos tanto formais quanto materiais.

A harmonização das demais normas com os preceitos constitucionais necessita ser medida, tanto em seus processos criadores, quanto nas dinâmicas de interpretação, de modo que o Estado de Direito não seja ofendido.

Para que essa aferição, denominada controle de constitucionalidade, seja possível, a doutrina estabelece alguns pressupostos:

1. existência de uma Constituição formal;

2. compreensão da Constituição como lei fundamental; e,

3. previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício dessa atividade.

Clève (2000, p. 29) afirma que Constituição formal é a organizada por um poder constituinte, em geral de uma só vez, isto é, resulta da razão e não do tempo, distinguindo-se, dessa forma, das constituições costumeiras.

Mas, o mero fato da Constituição ser escrita não abstrai o seu desrespeito, caso não haja a sua cristalização como lei fundamental. De acordo com as concepções de Clève (2000, p. 30), a constituição se constitui lei fundamental desde que o ordenamento obedeça a três critérios: a) rigidez constitucional; b) supremacia constitucional; e c) distinção entre lei constitucional e lei ordinária.

Corroborando essa assertiva Guastini (2001), especialmente quanto à rigidez da constituição, afirma ser a que compele um regime mais gravoso para mudanças em seu corpo, diferentemente de uma constituição flexível. Se tal não se desse, modificações seriam feitas em seu conteúdo toda vez que uma lei ordinária fosse promulgada, ainda que esta estivesse em desacordo com os seus preceitos.

Guastini (2001), afiança quanto à supremacia constitucional, tratar-se de conceito com intima interligação ao de rigidez, havendo a necessidade de investigar com escrúpulo acerca de sua eficácia social, isto é, se há uma consciência constitucional, representada numa vontade de perseguir os preceitos que dela emanam. Do contrário, sua defesa seria considerada sem cabimento.

Reafirmando seu posicionamento sobre essa questão, Guastini (2001, p. 12) afirma que há

constitucionalização do ordenamento jurídico quando há uma verdadeira “impregnação” das normas constitucionais neste ordenamento: “Um ordenamento jurídico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e a doutrina, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais.

O entendimento da própria hierarquia constitucional, condiciona a distinção entre lei constitucional e lei ordinária, como norma originada de um poder distinto do criador da lei ordinária. A ausência desta característica obstrui, por exemplo, a existência de um controle de constitucionalidade da Constituição britânica, que pelo fato de ser costumeira, não comporta distinção formal entre leis constitucionais e leis ordinárias, situação em que a supremacia que prevalece é a do Parlamento, e não a da Constituição.

Por fim, todos esses preceitos requerem fiscalização de seu cumprimento, o que é regido pela própria constituição.

Silva (2007, p. 49) afirma existirem três tipos de sistemas de controle de constitucionalidade: o político, exercido por órgão externo ao judiciário; o judiciário; e o misto, em que se constata uma união de ambos os sistemas.

A falta de harmonia aventada pode ser encontrada tanto em uma ação, como em uma omissão, o que indica a existência de duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade por ação, ou atuação, e a inconstitucionalidade por omissão.

Com relação ao momento de efetivação do controle, sua demanda pode ocorrer de modo preventivo, ou seja, “a priori”, quando pretende inviabilizar a entrada no sistema jurídico da norma produzida com inconstitucionalidades; ou, de modo repressivo, isto é, “a posteriori”, quando o processo é instaurado estando a norma em vigor.

Muito embora existam outros tipos, refere-se aqui o critério que admite a possibilidade de exercício por todos os componentes do Poder Judiciário ou somente por uma corte especial ou tribunal de cúpula daquele Poder. No primeiro caso, configura-se o controle difuso e, no segundo, o controle concentrado.

Moraes (2005, p. 654), refere que este critério de classificação teve origem em modelos já adotados em alguns países, registrando que o controle concentrado, recebe, também, a denominação de controle abstrato, por analisar a norma em tese, por um Tribunal Constitucional, consolidando-se na doutrina de Hans Kelsen e com ampla aplicabilidade no direito europeu.

Segundo Moraes (2005), o controle difuso, que recebe outras denominações, entre as quais refere por via de exceção, ou incidental, teve seus princípios definidos embasados no direito norte-americano, surgido a partir do caso Marbury versus Madison, ocorrido no ano de 1803. A decisão desse célebre processo, da lavra do Chief Justice Marshall, argumentava em favor da possibilidade do controle de constitucionalidade das leis apostas em casos concretos, embora não estivesse expressamente prevista na Constituição americana (judicial review).

Moraes (2005, p. 632), em sua classificação de controles de constitucionalidade, refere, ainda, um terceiro modelo, e aqui ventilado a título de curiosidade: o francês, no qual prevalece o controle preventivo, a ser realizado pelo Conselho Constitucional. No entanto, é possível existir um tipo de controle repressivo, também exercido pelo Conselho Constitucional, que é a análise abstrata da repartição constitucional de competências entre Governo e Parlamento.

Com relação à inserção dos critérios no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se o registro de que enquanto o controle difuso já estava regrado desde a primeira Constituição Republicana de 1891, somente a partir da Emenda Constitucional nº 16, de 6 de dezembro de 1965 é que o controle abstrato de constitucionalidade foi previsto no sistema jurídico nacional.

Considera-se não ser excessivo enfatizar que o controle difuso se caracteriza principalmente pelo seu exercício em cada caso concreto, emanando, inclusive, de decisões de juízes singulares. Dessa forma, encontrando-se frente a um litígio, o Poder Judiciário, de modo incidental, deverá examinar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, seja por provocação das partes ou de ofício, antes de decidir o mérito da questão, que é o objeto principal da ação. Decidindo pela inconstitucionalidade, o juiz afasta a aplicação da norma ao caso concreto a ele submetido. Ou seja, a decisão proferida em sede do controle incidental tem eficácia “inter partes” (somente entre as partes do processo).

Tendo em conta os comentários registrados anteriormente, duas questões despertam interesse e merecem maior detalhamento. A primeira delas tem a ver com a possibilidade de que juízes brasileiros declarem a inconstitucionalidade de leis estrangeiras que estejam infringindo a Constituição do país de origem. A segunda questão a se levantar, está na possibilidade do Poder Judiciário brasileiro declarar a incompatibilidade da lei estrangeira com relação à Carta Magna pátria, afastando, dessa forma, sua aplicação.

Salienta-se, outrossim, que, em face da Constituição, o assunto anteriormente registrado não se confunde com o conflito de normas públicas internacionais, como é o caso dos tratados, em face da constituição. Na interpretação adotada, o objeto da contenda estabelecida restringe-se ao âmbito do Direito Internacional Privado, nos casos em que, a fim de solver a lide, haja necessidade de aplicação da lei estrangeira e não a lex fori, que é a lei do foro competente para processar a demanda, ou seja, o direito interno.

Além disso, merece ênfase, também, com o intuito de não provocar dúvidas desnecessárias, a questão de que a pronúncia de inconstitucionalidade de leis estrangeiras, quando houver possibilidade, será feita, sempre, em caráter incidental (“incidenter tantum”). Nesse sentido, tendo em conta a própria intenção do controle de constitucionalidade abstrato, não há que se falar em retirada do ordenamento jurídico do país de origem a lei considerada inconstitucional, por exemplo, após uma decisão da Corte Suprema do Brasil. Dessa forma, em análise ao caso concreto, o objetivo do juiz é, apenas, negar a eficácia da lei estrangeira, dada como inconstitucional, para não aplicá-la ao caso. No entanto, isso nada interfere na sua validade e vigência no país de origem da lei.

No que diz respeito à Constituição, a doutrina diz que os tipos de parâmetros que a norma infraconstitucional deve respeitar são dois: o formal e o material. Nesse sentido, para melhor entendimento, refere-se a manifestação de Araújo e Nunes Júnior (2007, p. 25):

O parâmetro formal diz respeito às regras constitucionais referentes ao processo legislativo, vale dizer, aos meios constitucionalmente aptos a introduzir a normas no sistema jurídico. (...) O parâmetro material refere-se ao conteúdo das normas constitucionais. Assim, o conteúdo de uma norma infra-ordenada não pode ser antagônico ao de sua matriz constitucional. Por exemplo, em nosso país, onde o cometimento de um crime (salvo a hipótese constitucionalmente prevista na alínea a do inciso XLVII do art. 5º) é, por evidente, inconstitucional.

Entende-se, a partir da manifestação acima, que mais que a necessidade da existência de uma norma superior, é necessário que ela seja rígida, isto é, que seu processo de alteração seja de difícil efetivação, mais que em relação às outras espécies normativas. Sobre essa exigência, de acordo com dispositivos constantes do seu artigo 60, a Constituição Federal do Brasil é rígida.

Objetivando tornar mais claro o sentido da manifestação acima, refere-se o entendimento de Lenza (2009, p. 149):

Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida. (...) Uma constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais.

Portanto, para que o Texto Legal Maior, comumente denominado Constituição, tenha consagrada sua superioridade em relação às demais normas que integram o ordenamento jurídico do país, ela, necessariamente, deve ser rígida, circunstância a partir da qual é estabelecida uma relação piramidal que, segundo Araújo e Nunes Júnior (2007, p. 25), se chama princípio da supremacia da Constituição.

A supremacia da Constituição, de acordo com Barroso (2006), evidencia sua importância máxima no ordenamento jurídico, sendo ela a base de validade de todas as demais normas. Em razão disso, qualquer lei ou ato normativo será considerado como inconstitucional se estiver em desconformidade com a Constituição.

Conforme refere Barroso (2006, p. 01) a premissa da rigidez da Constituição se configura, da mesma maneira, pressuposto do controle de constitucionalidade. Isso significa, conforme já se referiu anteriormente, que, para que possa ser considerada parâmetro de legitimidade de outros atos normativos, a Carta Magna necessita possuir um método de elaboração mais dificultoso do que o das normas infraconstitucionais, sendo, por outro lado, bem difícil de ser alterado.

3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle, segundo Ferreira (2010), significa “Ato, efeito ou poder de controlar; domínio; governo; fiscalização exercida sobre as atividades de pessoas, órgãos, departamentos, ou sobre produtos, etc., para que tais atividades, ou produtos, não se desviem das normas preestabelecidas.” De acordo com a mesma fonte, Constitucionalidade tem como significado “Qualidade do que é constitucional”, que, por sua vez, é “Relativo ou pertencente à constituição”.

Registrando opinião mais abalizada, refere-se que Barros (2002), de modo geral, afirma ser costume se conceituar controle como sendo a verificação, por pessoa ou órgão controlador, da conformidade de algo passível de ser controlado em relação a um objeto que serve de paradigma. Do que foi dito, parece claro que o controle não se configura na própria adequação de um objeto a outro, que serve de paradigma para medição do primeiro, mas trata-se da aferição dessa adequação.

Argumentado de outro modo, Barros (2002) refere que controle não se trata de binômio entre dois objetos, mas de uma verificação efetuada por pessoa ou órgão sobre esse binômio. Nesse sentido, se configura em trinômio, pressupondo, sempre, na existência de três elementos: o sujeito ou órgão controlador – que realiza o controle, tendo diante de si dois objetos, que são por ele comparados –, o objeto controlado propriamente dito e o objeto-paradigma do controle, os quais, não raro, são chamados, simplesmente, objeto e paradigma do controle.

Com base nas informações registradas anteriormente, pode-se entender quando os doutrinadores afirmam que não existe apenas uma definição de Controle de Constitucionalidade. Quando se estabelece a associação do conceito com um mecanismo de controle, entende-se este em sentido estrito, eis que demonstra as consequências comparativas de determinado ato para com a Constituição.

Nessas condições, ou seja, em sentido estrito, apresenta-se, sempre, a possibilidade da definição pressupor o reconhecimento do afastamento, da anulação, da eliminação ou da neutralização das normas contrárias à Constituição, concorrendo para que não haja possibilidade do ato incompatível ser preservado.

No entanto, cabe o registro de que o controle de constitucionalidade pode ser entendido como a constatação da concordância ou ajustamento entre um ato jurídico, sejam atos normativos ou leis e a Constituição Federal, no que tange à formalidade e a materialidade dessa norma.

O vocábulo Constituição, segundo Barroso (2006), é derivado do verbo latino constituere, cujo significado é estabelecer definitivamente. No entanto, esse termo é utilizado com sentido de Lei Fundamental do Estado. Nesse sentido, entende-se que a Constituição conforma a organização jurídica fundamental do Estado, dispondo um conjunto de regras sistematizadas em um único texto, por conseguinte, formal.

Barroso (2006) menciona a concepção de José Afonso da Silva para quem a Constituição, em sentido político e jurídico, considerada a lei fundamental do Estado, é a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação.

De acordo com Temer (2002, p. 28), entende-se que o controle de constitucionalidade se traduz no mecanismo mediante o qual determinado órgão estatal efetua a análise de um ato normativo para indicar se ele possui, ou não, compatibilidade com o Texto Constitucional, visando “impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição”.

A importância do controle de constitucionalidade pode ser entendida com maior clareza a partir da manifestação de Horta (2003, p. 152)

O controle de constitucionalidade das leis é o corolário lógico da supremacia constitucional, seu instrumento necessário, o requisito para que a superioridade constitucional não se transforme em preceito moralmente platônico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram.

A partir dessas lições, entende-se que controlar a constitucionalidade, é, portanto, tão somente, confirmar se determinada norma é, ou não, constitucional, caso em que ela deixará de produzir efeitos.

De tudo que já foi veiculado neste trabalho, foi possível se perceber que o controle de constitucionalidade presume a existência de uma lei maior, suprema, hierarquicamente superior a todas as demais que compõem o ordenamento jurídico. Essa lei se configura no texto legal que conforma a Constituição, que, conforme Temer (2002, p. 28), é o preceito fundamental do sistema, de modo que todos os demais comandos normativos devem respeitar os seus ditames, porque “é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo”.

Por tudo isso, não se pode conceber ato normativo em descompasso com a Constituição, contexto em que o sistema de controle da constitucionalidade de normas é um garantia de todos, pois evita que normas espúrias produzam efeitos.

O ato jurídico sujeito ao controle de constitucionalidade, de acordo com Bulos (2010), abrange desde atos normativos (emendas, leis, decretos, com exceção dos atos do Poder Constituinte Originário) até atos administrativos de efeito concreto, inclusive atos entre pessoas jurídicas privadas ou entre pessoas físicas (ex.: direito à ampla defesa na expulsão de sócio de clube esportivo).

Independentemente do tipo de definição a ser adotada, a criação do mecanismo de Controle de Constitucionalidade só faz sentido quando inserida num sistema normativo organizado por uma regra central que confira validade às demais; a Constituição.

Utilizando-se a proposição de Hans Kelsen, entende-se que as normas obedecem uma estrutura escalonada, da mesma forma que um desenho piramidal, dispondo as normas superiores sobre a criação das inferiores, não podendo haver nenhuma norma válida que não tenha sido criada de acordo com o previsto em outra norma do sistema.

Carvalho (2011, p.84), refere que, ao elaborar a Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen elegeu a autonomia da ciência jurídica como problema fundamental da sua tese, conferindo-lhe método e objeto próprios, com capacidade de garantir ao jurista o conhecimento científico do direito. Para tanto, definiu um princípio metodológico, o princípio da pureza, com o qual buscou reduzir a complexidade do objeto do direito, ao afastar da ciência jurídica as ingerências intrusas, potencialmente perturbadoras, de ordem epistemológica e axiológica.

A Constituição, no ápice da pirâmide, é a norma responsável por estabelecer a organização do Estado, a proteção de direitos individuais, as competências de cada ente da Federação, as premissas básicas de educação, família, meio-ambiente, dentre inúmeros outros tópicos.

O controle de constitucionalidade das leis, que abrange as espécies normativas mais comuns, as leis ordinárias e as complementares, produzidas pelo poder legislativo para dar continuidade ou completude ao trabalho do poder constituinte.

Mas, não só as leis devem ser objeto de controle. De modo geral, toda e qualquer espécie normativa, até os mais simples atos normativos editados pela administração pública, podem e devem ser objeto de controle perante a normatividade que lhes seja hierarquicamente superior e aplicável.

Quanto ao paradigma, buscando a completude do sistema de controle, os atos jurídicos têm sua constitucionalidade controlada não só perante as normas editadas pelo poder constituinte originário (constituição), como também perante as normas editadas pelo poder constituinte derivado reformador (emendas constitucionais) e, enfim, perante as normas editadas pelo poder constituinte derivado decorrente (constituições e emendas constitucionais das unidades-membros da federação).

No entanto, também se controla a legalidade dos atos jurídicos ante as espécies normativas primárias: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções legislativas. Enfim, também se controla a regularidade dos atos jurídicos ante os atos normativos editados pelo poder regulamentar: decretos e outros regulamentos, tais como regimentos, portarias, avisos, resoluções administrativas, deliberações administrativas, etc.

Quanto ao sujeito controlador, além dos juízes, todos os demais operadores do direito – advogados, promotores, procuradores, delegados, assessores, consultores, etc. – têm a obrigação de controlar a juridicidade dos atos jurídicos, agindo cada qual no âmbito da atividade ou função que lhe seja própria.

3.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No que diz respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo Barroso (2006), a Carta Republicana de 1891 trouxe, em seu bojo, o controle de constitucionalidade, inserido na Lei Maior a partir das ideias de Ruy Barbosa.

A constitucionalidade se configura em um valor fundamental à própria civilização ocidental. Nesse sentido, não é possível haver Estado constitucional sem controle de constitucionalidade, havendo, por outro lado, o risco de sobrevir o logro jurídico do Ocidente, se falhar ou faltar esse controle.

Assim, o que se constata é que, na atualidade, os Estados são unanimemente (e o mais das vezes verbalmente) democráticos. Essa situação evidencia a urgência, em que está o Ocidente, de assegurar ao Estado constitucional um efetivo conteúdo de Estado democrático de direito, tirando essa expressão do berço ideológico em que nasceu na península ibérica. Garantir uma democracia efetiva, evitando que o Estado de direito se degenere em Estado legal, é a grande missão histórica do controle de constitucionalidade no Ocidente atual.

A liberdade individual é o valor original da civilização ocidental, baseado na qual encontra-se o seu vetor axiológico: a defesa da liberdade como condição da vida humana. Assim, se a constitucionalidade não for controlada, esse vetor será distorcido ou até quebrado.

A evolução social do Estado liberal gerou a necessidade de controle. Antes da revolução liberal, no plano jurídico normativo, o arbítrio dos reis absolutos era expresso superiormente nas leis por ele postas (ordenações) e nos costumes que as sustentavam (constituição consuetudinária). Daí, a necessidade de superar os costumes e as leis pela escrita de uma constituição, que assim veio ao mundo com uma natural vocação para ser rígida: prevalecer sobre todo o direito positivo.

Essa vocação superlativa foi atendida e instrumentada na prática pela sujeição da reforma constitucional a um processo legiferante mais dificultoso que o ordinário. Exceção da Inglaterra, cuja evolução é sempre uma ilha, tamanha necessidade de prevalência foi típica da primeira hora do liberalismo.

Mas não arrefeceu com a evolução social das constituições liberais. Ao invés, cresceu na medida mesma em que aumentou o intervencionismo estatal. Assim, como de nada vale pretender a rigidez se faltar o meio de garanti-la, logo a necessidade histórica de controlar a constitucionalidade se fez conatural à de escrever a constituição e, desde a origem, subsiste com a constituição escrita. É imanente ao constitucionalismo.

Esse atavismo agrava a atual missão histórica do controle de constitucionalidade no mundo ocidental, onde – se para a revolução liberal escrever a constituição significou libertar o indivíduo – a partir daí constitucionalidade significa liberdade e controle de constitucionalidade, garantia da liberdade. Essa sinonímia está no princípio histórico – é princípio lógico – do constitucionalismo.

3.4 PRESSUPOSTOS

De acordo com Barroso (2006, p. 1), é indispensável que dois pressupostos sejam constatados, para que haja o controle de constitucionalidade:

1°) a presença de uma Constituição rígida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais sobre as demais; e

2°) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional.

Com relação à supremacia da Constituição demonstra sua importância máxima no ordenamento jurídico. Ela é a base de validade de todas as demais normas. Por esse motivo, qualquer lei ou ato normativo será tido como inconstitucional se estiver em desconformidade com a Constituição.

A rigidez da Constituição é do mesmo modo pressuposto do controle de constitucionalidade. Para que possa ser considerada parâmetro de legitimidade de outros atos normativos, a norma constitucional necessita ter um método de elaboração mais dificultoso do que o das normas infraconstitucionais. Se as leis infraconstitucionais fossem feitas do mesmo modo que as leis constitucionais, não haveria inconstitucionalidade no caso de oposição, e sim, revogação do ato anterior.

3.5 FUNDAMENTOS

O principal fundamento para a existência do controle da constitucionalidade, segundo Barroso (2006), se baseia na ideia de supremacia da Constituição escrita, portanto, na existência de uma lei maior, que se sobrepõe a todas as demais normas jurídicas existentes no ordenamento jurídico do país.

A supremacia é condição decorrente da própria rigidez das Constituições escritas. Pelo fato da norma constitucional requerer um procedimento especial para alguma alteração seja efetuada em seu conteúdo, mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos são hierarquicamente inferiores.

Barroso (2006, p. 01), refere, ainda, que o controle de constitucionalidade possui, também, como um de seus fundamentos, a proteção dos direitos fundamentais, principalmente os das minorias em relação ao das maiorias parlamentares eventuais. Sua suposição é que há valores materiais em meio à sociedade que devem ser resguardados das imposições políticas.

De acordo com Lenza (2005, p. 91), a inconstitucionalidade se dá quando uma lei ou ato normativo contraria a Constituição. Essa afronta pode acontecer do ponto de vista formal; ou do ponto de vista material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando uma lei ou ato normativo infraconstitucional possui um vício no processo legislativo de sua formação. Já a inconstitucionalidade material está relacionada ao conteúdo do ato normativo. Desse modo, o ato normativo que contrariar alguma matéria da Constituição deverá ser considerado inconstitucional.

3.6 ESPÉCIES

Os doutrinadores são unânimes em afirmar que, de maneira geral, existem duas espécies de controle de constitucionalidade: um chamado de controle preventivo e outro de repressivo.

3.6.1 O controle preventivo

O próprio nome leva à dedução de que preventivo é o controle que visa evitar a entrada, no sistema jurídico, de norma incompatível com o texto constitucional, conforme Araújo e Nunes Junior (2007, p. 26). Via de regra, ele ocorre no decurso do processo legislativo, sendo realizado pelos detentores do poder de legislar e pelo chefe do poder executivo.

Sobre essa afirmação, Temer (2002, p. 29) argumenta ser por essa razão que a doutrina diz que o controle preventivo é o realizado por órgão político. Dessa forma, qualquer membro do Congresso Nacional, bem como qualquer comissão das casas legislativas, em especial as Comissões de Constituição de Justiça do Senado e da Câmara Federal, devem verificar todos os projetos de atos normativos, a fim de constatar a sua compatibilidade com o texto constitucional. Em caso negativo, devem abortar o projeto ou sanar o vício.

Registra-se que, em casos excepcionais, o Poder Judiciário pode participar do controle preventivo. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, há somente uma hipótese de controle de normas preventivo exercido de forma jurisdicional, e ocorre por mandado de segurança impetrado por parlamentar com vistas a barrar o processo legislativo de projeto, cujo trâmite é vedado pela Constituição Federal.

De acordo com ensino de Lenza (2005, p. 168), isso ocorre pelo fato do parlamentar ter o direito público subjetivo de participar de processo legislativo regular, razão pela qual, esse direito só é dado a ele, não se estendendo a terceiros.

3.6.2 O controle repressivo

Araújo e Nunes Junior (2007) afirmam ser essa a espécie de controle que tem mais relevância para o operador do direito, devido o fato dela ser exercida pelo Poder Judiciário e ocorrer após a publicação da norma impugnada, razão pela qual a sua finalidade é expurgá-la do sistema jurídico, pois não se admite a produção de efeitos por norma inconstitucional.

Segundo Araújo e Nunes Junior (2007), o controle repressivo se subdivide em outros dois tipos, conforme o tipo de análise a ser feito da norma impugnada. Assim, tem-se o controle de constitucionalidade concentrado, cujo órgão competente para sua análise é o Supremo Tribunal e o controle de constitucionalidade difuso, que é realizado por qualquer órgão jurisdicional.

Por admitir tanto o controle de constitucionalidade concentrado quanto o controle de constitucionalidade difuso, considera-se, segundo Araújo e Nunes Junior (2007), que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é do tipo misto ou híbrido.

3.6.3 O controle de constitucionalidade concentrado

Esta espécie de controle, também chamada de controle abstrato de normas, processa-se por quatro ações: ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), ação declaratória de constitucionalidade (Adecon) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que foi introduzida no sistema jurídico pela Emenda Constitucional 3, de 1993. As ADI’s e a ADECON são regulamentadas pela lei 9.868/99. Já a ADPF está regulamentada pela lei 9.882, de 1999.

Nessa forma de controle, o que se analisa é o ato normativo em si, isto é, abstratamente, e não inserido em alguma situação concreta qualquer. Buscando explicar melhor, Pimenta (2007, p. 207) assevera que:

(...) o controle abstrato de constitucionalidade é processo de natureza objetiva, em que é questionada a própria constitucionalidade de uma lei, não se admitindo a discussão de situações de interesses meramente individuais.

Pimenta (2007, p. 207-208), refere quatro características fundamentais do processo concentrado do controle de normas, que são: 1) é o Supremo Tribunal Federal o único órgão competente para julgar as suas ações, daí advindo a sua denominação, pois as ações se concentram num único tribunal; 2) as decisões do STF produzem efeitos erga omnes, isto é, aplicável a todos. Acrescentamos que também possui efeito vinculante; 3) por ser processo objetivo, não há polo passivo nas ações, vedando-se intervenção de terceiros; 4) só podem propor as ações as pessoas e órgãos expressamente indicados no artigo 103 da Constituição Federal.

No que diz respeito ao controle concentrado, Tavares (2007, p. 245) argumenta em favor da participação do amicus curiae e da audiência pública revelam a abertura do processo objetivo, proporcionam uma importante pluralização do debate. Concretamente, essas participações, proporcionam uma maior participação real dos cidadãos, porém observa-se a dificuldade que existe em se permitir que a sociedade civil, em sua plenitude, seja, de fato, co-intérprete da Constituição Federal.

3.6.4 O controle de constitucionalidade difuso

No controle difuso, de maneira diversa do controle concentrado, o que se discute não é a lei em tese, mas sim um caso concreto qualquer, no qual a parte interessada instaura o incidente de constitucionalidade para afastar a aplicação de determinado ato normativo por reputá-lo inconstitucional, segundo Lenza (2009).

Portanto, a declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, não é objetivo principal, mas apenas um meio para se chegar a um fim, daí chamá-lo também de controle por via de exceção ou incidental (incedenter tantum) – é apenas um incidente em um processo qualquer que serve de condição para a análise do mérito da lide, razão pela qual qualquer juízo pode analisar o pedido, conforme Lenza (2009).

Lenza (2009) refere que, no controle difuso, o ato normativo não é anulado, ou seja, ele não é expelido do ordenamento jurídico, apenas não é levado em conta no caso concreto. Assim, o ato normativo continua eficaz genérica e abstratamente, obrigando todo juízo a aplicá-lo normalmente. Assim, todas as pessoas que não integraram a lide, em que, de modo incidental, foi declarada a inconstitucionalidade do ato normativo, devem se sujeitar a ele. Mas, muitas delas podem estar na mesma situação daquela parte que se aproveitou da declaração de inconstitucionalidade. Logo, tais pessoas também fazem jus à declaração e, a rigor, devem se socorrer da justiça, mas, se assim fizerem, ocorrerá uma avalanche de ações iguais, que só faria atrapalhar o Poder Judiciário, que ficaria incumbido de julgar demandas repetidas.

Visando a evitar isso, a Constituição Federal de 1988 prevê, no inciso X de seu artigo 52, a possibilidade de o Senado Federal suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão definitiva. Resolvendo o Senado suspender a execução da lei instituidora do tributo reputado inconstitucional, evitar-se-á a desnecessária repetição de demandas, além de privilegiar a supremacia da Constituição, porque se a norma é inconstitucional para um há de ser para todos.

Em linhas gerais, conforme Lenza (2009), é dessa forma que se processa o controle difuso de constitucionalidade e quanto a isso não há divergência alguma. A doutrina, porém, não é uníssona no que se refere aos efeitos da resolução do Senado Federal que suspende a execução da norma inconstitucional.

Destarte, inserindo esta análise na realidade brasileira e abordando o controle de constitucionalidade existente no ordenamento jurídico nacional, segundo Barroso (2006), é possível observar-se que o controle difuso é a via mais acessível ao cidadão comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais, no qual, um maior número de pessoas tem acesso à interpretação constitucional, analisando os direitos que possuem e as leis ou atos normativos que suprimem tais direitos, alegando, assim, a inconstitucionalidade dessas normas.

Nos limites do território brasileiro, a possibilidade de controle difuso existe desde a primeira Constituição republicana de 1891, que abordava este assunto em seu artigo 59.

3.7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE À LUZ DO DIREITO COMPARADO

O surgimento do Direito Comparado não é preciso na história do Direito, mas foi a partir da obra de Lambert (1903) - La fonction du droit civil compare -, que se iniciou uma série de estudos comparativos de sistemas jurídicos.

Alguns entendem o direito comparado como método comparativo, outros, porém, o concebem como ciência jurídica. Adere-se a esta última, por entender-se não ser possível confundir método e ciência, haja vista que tanto o estudo de um ordenamento, quanto a análise de dois sistemas jurídicos, por meio da comparação, são científicos, portanto, integram o ramo da ciência jurídica.

Conceituando Direito Comparado, Gusmão (2010, p. 31) se manifesta com a seguinte concepção:

Direito comparado é a parte da ciência jurídica que tem por objeto a comparação de direitos de diferentes países, sociedades, civilizações ou de épocas diversas com o objetivo de descobrir seus princípios comuns e suas diferenças e, excepcionalmente, quando possível, propor uniformizações jurídicas ou unificações de legislações.

O Direito Comparado é importante, tanto para o jurista quanto para o operador do direito, eis que, por intermédio desta área da ciência jurídica, pode ser constatadas as diferenciações entre os sistemas nacional e estrangeiro, e da mesma forma as semelhanças, muito embora muitos, com mentalidade tacanha, considerem que isso seja bobagem.

Assim, considera-se importante o Direito Comparado para averiguação entre os sistemas judiciários dos países estudados, cuja relevância pode estar voltada apenas para a efetivação de uma comparação e, caso constatada conveniência, sem infringência da legislação brasileira, considerar a possibilidade de ser adotada no Poder Judiciário, o que possa representar efetividade e rapidez na prestação jurisdicional.

O controle judicial é efetuado de forma a garantir uma justiça constitucional, como um guardião dos preceitos fundamentais que regem a Constituição. Ressalta-se, contudo que em alguns países o controle é efetuado por outros órgãos que não o judiciário, judicial review, assim denominados controle político. Desta forma, o direito comparado estuda as partes que diferem e se assemelham entre as leis dos países, fazendo uma análise completa no sistema jurídico político da nação a ser estudada. E atualmente, com o avanço da globalização, é de suma importância este estudo para os operadores do direito.

A sociedade é disciplinada pelo direito, que tem função primordial de considerar os valores humanitários como alicerces da construção social, no qual o valor jurídico supremo é a dignidade da pessoa humana. Contudo, a constante mutação dos valores culturais, políticos, sociológicos e econômicos devem ser atualizados e implantados de forma harmônica no ordenamento jurídico, ou seja, compatível com o conteúdo da Constituição Federal.