INTRODUÇÃO
O presente artigo propõe trazer à baila e apontar o cerne das discussões jurídicas a cerca do aborto no Brasil que há tempo é um tema que tem se mostrado como um dos assuntos que mais provocam discussões em nossa sociedade, notadamente se da conduta configura tipo penal criminoso. Foram encontradas opiniões diversas, desde aqueles que defendem a descriminalização completa da conduta, até os que brigam por sua proibição absoluta e incondicional.
O primeiro capítulo trás em seu bojo um panorama conceitual, religioso e jurídico acerca do aborto; aborda o tema em várias concepções para demonstrar a densidade das discussões éticas e jurídicas, notadamente, para levantar a polêmica de que se esse tipo de aborto é crime ou não, levando em consideração os casos em que não existe crime, de acordo com a legislação brasileira.
O segundo capítulo aborda especificamente a questão penal, questionamentos jurídicos sobre a ponderação de valores, tratados internacionais de direitos humanos, tipificação do crime de aborto e suas excludentes de ilicitude, diante de vários requerimentos de autorizações judiciais para realização do aborto nessas condições, a discussão dos direitos fundamentais, direito à vida versus dignidade da pessoa humana, e análise da ação originária de Arguição de Descumprimento Fundamental n.º 54.
Por ser um assunto de natureza polêmica, foram tomamos os devidos cuidados para que a abordagem não fosse feita de forma agressiva, pois existem opiniões diversas que devem ser respeitadas. O tema é atual e tem interesse prático-social e jurídico atual repleto de nuanças a serem abordadas no caso concreto.
É objetivo geral do trabalho, explicar a complexidade do tema de justificação do tema aborto, com observância atenta aos ditames da legislação brasileira e dos preceitos de ordem internacional protetores da dignidade da pessoa humana.
Como objetivo específico, procura abordar o início da vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, a classificação doutrinária do crime de aborto com ênfase nas excludentes de ilicitude. Outra vertente específica apontada no trabalho é a superação da necessidade de lei formal que autorizasse a exclusão de ilicitude do aborto, e sua autorização para casos específicos mediante a análise de preceitos extraídos da Constituição Federal através do princípio da proporcionalidade.
Quanto à metodologia empregada partiu-se da generalidade das discussões, para que ao final haja o posicionamento no sentido da prevalência de uma hipótese em detrimento de outra. A pesquisa foi feita baseada em pareceres médicos, legais, religiosos e filosóficos. Consultamos a legislação brasileira no que coube para abordar o tema da maneira mais direta possível, com o auxílio de jurisprudências e doutrinas.
1.DO ABORTO: Direitos Fundamentais, Conceito, Sociologia e Religião
A dignidade da pessoa humana é o fundamento maior da República Federativa do Brasil tendo previsão no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.Deve, pois, ser observado em todas as relações, sendo dever do estado adotar as medidas necessárias para promovê-la, conforme explica Carlos Roberto Gonçalves:
O Estado tem interesse direto no cumprimento das normas que impõem a obrigação legal de alimentos, pois a inobservância ao seu comando aumenta o número de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em consequência, ser por ele amparadas. Daí a razão por que as aludidas normas são consideradas de ordem pública, inderrogáveis por convenção entre os particulares e impostas por meio de violenta sanção, como a pena de prisão a que está sujeito o infrator. (2009, p. 456).
A prática do abortamento não é fato recente das civilizações modernas. As antigas civilizações já conheciam métodos para interromper uma gestação caso ela fosse indesejada, trouxesse risco à saúde ou à vida da gestante, ou fosse o feto inviável.
O Código de Hamurabi (2235 – 2242 ª C.) já trazia alguns artigos e sanções referentes ao aborto:
Art. 209 – Se alguém bate numa mulher e a faz abortar, pagará pelo feto 10 sicles de prata.
Art. 210 – Se esta mulher morre, matar-se-á o filho do agressor.
Art. 211 – Se é uma mulher nobre que, em consequência das pancadas, aborta, ele pagará 5sicles de prata.
Art. 212 – Se esta mulher morre, pagará meia mina de prata.
Art. 213 – Se ele bate numa serva e a faz abortar, pagará 2sicles de prata.
O Código de Hamurabi fazia referências apenas ao aborto praticado por terceiro e nada mencionava sobre o autoaborto (TEIXEIRA, 1998, p.110).
Os gregos Sólon e Licurgo eram contrários às praticas abortivas, enquanto Aristóteles e Platão o defendiam em condições especiais (TEIXEIRA, 1998, p. 110).
Para Aristóteles, o aborto era considerado um modo eficaz para limitar os nascimentos e manter o controle populacional da Grécia. Já Platão entendia que o aborto deveria ser obrigatório para mulheres com mais de 40 anos para preservar a pureza da raça dos guerreiros. Sócrates, por sua vez, aconselhava as parteiras a facilitarem o aborto às mulheres que assim o desejassem (ACOVERDE, 2005).
De acordo com Denise Acoverde (2005), até mesmo no Cristianismo a questão em relação ao aborto nem sempre foi tratada como nos dias atuais. A exemplo de São Tomás de Aquino que, com sua tese de animação tardia do feto, contribuiu para que o assunto fosse tratado pela Igreja com mais benevolência do que hoje. A citada tese dizia que a união do corpo e da alma só acontece quarenta dias depois da concepção para os homens e oitenta dias depois para as mulheres, não havendo antes disso a interrupção da gravidez, deixando assim de ser considerada um atentado à vida humana.
Somente no ano de 1869, a Igreja Católica tomou o aborto como uma prática criminosa, sendo a tese de animação tardia do feto, sustentada por São Tomás de Aquino, substituída pela teoria de que a alma era parte integrante do feto desde a sua concepção, devendo, pois, a mãe e para o partícipeserem punido pela prática de aborto com pena de morte.
Em 1916, com a aprovação do Código Penal Federal Suíço, o crime de aborto começou a ser tratado comtraços da sociedade contemporânea. No artigo 112 do referido documento legal eram previstas as hipóteses permissivas do aborto.
No Brasil, o Código Penal de 1890 disciplinava sobre o crime de aborto nos artigos 300, 301 e 302. À época, a figura do aborto necessário já era tratada, sendo permitida tal conduta desde que realizada por médico ou parteira para evitar a morte da gestante, bem como previa benefício legal de diminuição de pena se o aborto fosse provocado com oconsentimento da gestante para ocultar desonra própria.
O Código Penal Brasileiro de 1940, que permanece em vigor até os dias de hoje, tipifica o aborto como crime contra a vida humana (artigos 124,125 e 126), apenado com detenção de um a quatro anos, em caso de aborto com o consentimento da mulher, e de três a dez anos para quem o fizer sem consentimento. Entretanto, o artigo 128 do mesmo codex prevê a não ocorrência de crime contra a vida se o aborto for praticado por médico capacitado em três hipóteses: quando há risco de vida para a mulher causado pela gravidez, quando a gravidez é resultante de estupro ou se o feto for anencefálico (hipótese recentemente instituída por decisão proferida pelo STF referente a ADPF 54, que descreve a prática como "parto antecipado" para fim terapêutico).
Para o Dicionário Silveira Bueno, aborto é “ação ou efeito de abortar; interrupção de uma gravidez, abortamento”. Não há muito que se debater na definição do que vem a ser aborto, mas o tema suscita intermináveis controvérsias. Ao pesquisar e ler a respeito do aborto, muito vimos usar o termo abortamento, que vem a ser o ato de praticar o aborto. A preferência do legislador foi pelo termo aborto. Daí, a importância de se saber a diferença entre os dois termos.
Podem ocorrer duas formas de aborto: o natural ou espontâneo - é quando o próprio organismo da mulher se encarrega de expulsar o produto da concepção, sem qualquer tipo de provocação intencional ou intervenção de outrem; e o provocado (dolosamente, previsto nos arts. 124, 125 e 126, do CPB) - que ocorre com a intenção do resultado. Não há previsão legal para a provocação culposa do aborto. Neste sentido, concordando com Rogério Greco, “se uma gestante, com seu comportamento culposo, vir a dar expulsão do feto, o fato será considerado como indiferente penal” (GRECO, 2005, p. 274).
O posicionamento da Igreja Católica Apostólica Romana (predominante em nosso país) é taxativo no que diz respeito ao aborto: radicalmente contra. Não há nenhum tipo de exceção para qualquer pessoa ou situação que seja. Desde o século IV a Igreja Católica condena o aborto em qualquer estágio e circunstância, e essa postura se mantém até os dias de hoje. Com a encíclica do Papa Pio XI, acerca do matrimonio cristão, escrita no ano de 1930, estabeleceu-se que o direito à vida de um feto é igual ao da mulher, e todo método contraceptivo foi considerado "crime contra a natureza", com exceção dos procedimentos usados para estabelecer a abstinência sexual nos dias férteis. Em 1976 o Papa Paulo VI afirmou que o feto tem "pleno direito à vida" a partir do momento da concepção não tendo a mulher tem nenhum direito de abortar, ainda que para salvar sua própria vida. Essa declaração foi ratificada pelo Papa João Paulo II, que conceitua o aborto como uma “morte deliberada e direta, independentemente da forma como venha realizada, de um ser humano na fase inicial da sua existência, que vai da concepção ao nascimento”.
O posicionamento supracitado tem base no quinto mandamento bíblico: “Não matarás”, encontrado nos livros de Êxodo, capítulo 20, versículo 13 e em Romanos, Capítulo 13, versículo 9. Pode ser, também, encontrado no livro de Jeremias, Capítulo I, versículos 5 e 6 que diz: “Antes que eu te formasse no ventre de sua mãe te conheci, e antes que saísse, te santifiquei; às nações te dei por profeta.”
Tais argumentos possuem fundamento na Bíblia e são inflexíveis.
A doutrina cristã tem peso e merece respeito não só pela nobreza dos fundamentos, mas pelo valor moral que passa aos seguidores de Jesus Cristo. Os valores ensinados aos fiéis com base na doutrina cristã são responsáveis pela formação moral de milhões de pessoas. A esses, sim, é inaceitável a prática de qualquer tipo de aborto.
No entanto, é absurda a pretensão de que uma proibição moral tenha o mesmo peso de uma obrigação legal. Como exemplo, a proibição do uso de contraceptivos que ainda hoje não é aceito pela Igreja Católica.
Olhando para trás, em um passado não muito distante, podemos nos recordar do posicionamento desfavorável da Igreja em relação ao divórcio. Em 1977, ano em que o divórcio foi instituído no Brasil, este era um dos poucos países onde não era permitida a separação judicial.
Esses exemplos apenas esclarecem que de um posicionamento moral não nasce uma obrigação jurídica. Em certas situações, é necessário abrir mão de preceitos taxativos, como este em relação ao aborto, e se tornar mais flexível.
Outrossim, a lei não pode acompanhar posicionamentos morais como este, mesmo que sejam fundamentados da Palavra de Deus, pois deve estar em dia com os fatos sociais. Nesse sentido, vale transcrever as palavras do mestre Luis Flávio Gomes:
Não se pode confundir Direito com religião. Direito é Direito, religião é religião (como bem sublinhou o (Iluminismo). Ciência é ciência, crença é crença. Razão é razão, tradição é tradição. Delito é delito,pecado é pecado (Beccaria). A religião não pode contaminar o Direito. As crenças não podem ditarregras superiores à ciência. Do Renascimento até o Iluminismo, de Erasmo a Rousseau, consolidou-se(entre os séculos XVII e XIX) a absoluta separação das instituições do Estado frente às tradiçõesreligiosas. O Estado tornou-se laico (ou secular). A Justiça e o Direito, desse modo, também sãoseculares (laicos) (GOMES, 2008, p. 5).
No Budismo, entende-se que cada um é dono do seu próprio corpo, podendo fazer dele o que quiser. Mas o aborto é considerado, de maneira geral, uma prática negativa, pois está dando-se fim a vida de um ser. Entende-se que existe consciência no feto desde o momento de sua fecundação, e por isso não se pode matar um ser que tem sua própria energia, independente de quem está dando o seu corpo para essa manifestação de energia, no caso, a mãe. Por isso a discordância de que a mulher é dona do seu próprio corpo podendo fazer dele o que quiser, inclusive abortar. Neste caso tem a vida de um terceiro envolvido, ou seja, a vida do bebê. A mulher não tem poder de decisão sob a vida do bebê (REIS, 2004, p. 31).
Para os muçulmanos, no Islamismo, o ser passa por diferentes estágios até tomar a forma humana, quando se dá a “animação do ser” (fim do quarto mês de gestação), ou seja, momento em que o feto recebe a alma. Segundo ensina o Corão apud REIS (2004, p. 31) “criamos o homem da essência do barro. Em seguida, criamo-lo de uma gota de esperma, que inserimos em lugar seguro. Então convertemos a gota de esperma em coágulo, que transformamos em um bocadinho de carne e convertemos em ossos; depois, os revestimos de carne; logo, animamos o todo”.
As religiões afro-brasileiras, Umbanda e Candomblé, têm em comum o culto à vida em todas as suas representações: o ser humano, os deuses e a natureza, sendo o aborto considerado prática de morte. É transgressão aos códigos morais e éticos dessas religiões, por isso o aborto é antivida e antinatureza (REIS, 2004, p.31).
A Doutrina Espírita também condena o aborto, cuja interrupção da gravidez ocorre propositalmente, por constituir crime perante as leis de Deus, eis que, ao provocar a morte do ser em formação no ventre materno, há impedimento para o espírito reencarnante renascer neste mundo, impossibilitando-o de passar pelas provas e expiações necessárias ao seu progresso espiritual, rumo à perfeição.
Em suma, todas as religiões preservam o direito à vida e não admitem o aborto.
Nesta oportunidade, impende dizer que a República Federativa do Brasil é oficialmente divorciada da religião desde 1891, quando a Carta Magna adotou a laicidade como princípio constitucional, em seu artigo 11, § 2º, cuja redação proibia os Estados e à União “estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos”. Desde então, todos os textos constitucionais, inclusive a Constituição Federal de 1988 vigente até os dias de hoje, seguiram a determinação exposta neste artigo, que conduziu a separação entre Igreja e Estado.
O Constituinte de 1988 foi além tratando da liberdade religiosa, prevista no inciso VI do artigo 5º[1], bem como do caráter laico do Estado, previsto no inciso I do artigo 19[2], ambos da Constituição Federal.
Diante do fato do Brasil não ser um Estado religioso, não pode um magistrado se nortear pelas convicções religiosas no exercício de sua função, emitindo sentenças endossando ou reprovando qualquer religião. Do contrário, estaria o juiz adotando uma postura impedida pela Constituição da República.
Nessa senda, trazemos à baila trecho de um texto do professor e mestre Luiz Flávio Gomes:
Nenhum juiz ou jurista está autorizado a repristinar o decreto do Imperador Constantino, do século IV, que impôs o cristianismo como religião do Estado. Alma é alma, corpo é corpo. Para a religião cristã a alma deve comandar o corpo; a Igreja deve dominar a alma e o corpo. Impõe-se desfazer essa confusão (e tradição). A separação do Estado frente à Igreja não prega o ateísmo (embora as pessoas tenham o direito de serem ateus ou agnósticos). Cada um é livre para professar sua religião e ter suas crenças (ou não acreditar em absolutamente nada). Só não se pode conceber, em pleno século XXI, qualquer tipo de confusão entre religião e Direito (GOMES, 2012).
Portanto, a noção de Estado laico representa tanto a liberdade do indivíduo de professar ou rechaçar qualquer religião quanto a obrigação do Estado de manter uma postura neutra frente as questões religiosas, por obediência aos artigos 5º, inciso IV, e artigo 19, inciso I, da Constituição Federal. Como bem disse o Ministro Marco Aurélio de Mello no seu voto na ADPF 54, a liberdade religiosa e o estado laico significam que as religiões não guiarão o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o direito à autodeterminação, o direito à saúde física e mental, o direito à privacidade, o direito à liberdade de expressão, o direito à liberdade de orientação sexual e o direito à liberdade no campo da reprodução.
Insta salientar que para o Direito Civil, o nascituro goza de tutela jurídica em diversos pontos do sistema. Só para fins de argumentação inicial, Clóvis Beviláqua teria adotado a teoria natalista por ser mais prática, mas em diversos pontos do sistema sente-se a influência concepcionista na medida em que o nascituro é tratado como se pessoa fosse. Por exemplo: a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos – direito à vida, à proteção pré-natal; b) pode receber doações, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão; pode ser beneficiado por legado ou herança; pode ser nomeado curador para defesa de seus interesses; c) o Código Penal tipifica o crime de aborto; d) tem direito à realização de exame de DNA para efeito de aferição de paternidade; e) o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS – Agravo de Instrumento 7000.642.9096) já há tempos aponta no sentido de reconhecer aos nascituros como se pessoa fosse, o direito patrimonial aos alimentos, tendência consolidada na lei de alimentos gravídicos (L. 11.804/08); f) o próprio Superior Tribunal de Justiça, Tribunal da Cidadania, já admitiu em mais de uma oportunidade de se reconhecer direito à indenização em favor do nascituro que houver sofrido dano moral.
No que se refere à ótica do direito público, o Estado coloca o nascituro sobre a proteção incondicional, quando sanciona o aborto provocado, fora das situações de antijuridicidade, entre os crimes contra a vida, desde o momento da fecundação até instantes antes do parto.
2.DO ABORTO NO BRASIL – CONSIDERAÇÕES PENAIS
O mestre Júlio Fabrinni Mirabete assim define o crime de aborto[3]:
Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou ter-se mumificado, ou pode a gestante morrer antes da sua expulsão. Não deixará de haver no caso o aborto.
É necessário que sejam feitas algumas considerações a respeito do tema. O bem jurídico tutelado pelo Código Penal no que diz respeito aos artigos que tratam sobre o aborto é a vida do ser humano em formação. Para que seja tipificado o crime de aborto é necessário que haja a mínima possibilidade do feto se tornar uma pessoa humana.
No aborto provocado por terceiro, previsto no artigo 125 do Código Penal, além do direito a vida do produto da concepção, também é protegido o direito à vida e à incolumidade física e psíquica da própria gestante.
Para a configuração do crime de aborto é insuficiente a simples expulsão do feto ou a mera interrupção do processo de gestação, mas é indispensável que ocorram duas coisas, acrescidas da morte do feto, pois somente com a ocorrência desta o crime se consuma. É possível que o feto nasça vivo, vindo a morrer somente algum tempo depois do emprego da manobra abortiva. Nesse caso, ainda assim, o agente responderá pelo aborto consumado. Todavia, deve-se estabelecer o nexo causal entre a morte do feto e o emprego dos meios e manobras abortivas.
O crime de aborto, como crime material, admite a figura da tentativa. Assim, se há emprego de determinada manobra abortiva eficaz e idônea para provocar a morte do feto, e este perece em decorrência de outra causa independente, responderá o agente pelo crime de aborto na forma tentada. É um crime que deixa vestígios, portanto, não se dispensa o exame de corpo de delito. Não sendo possível a realização deste exame por haver desaparecido todo e qualquer vestígio, a prova testemunhal se fará bastante.
É criminoso o aborto praticado por médico quando está fora das hipóteses permissivas da lei. Por exemplo: o aborto feito por vaidade, que é quando a gestante por motivos fúteis e injustificáveis opta por interromper a gravidez. O crime de aborto praticado por médico, raramente é punido, dado aos cuidados com que é praticado.
Essa é uma decisão exclusivamente pessoal da mulher e a ilegalidade da prática de aborto não a impede de realiza-lo quando ela entende que é necessário fazê-lo e acabam desafiando a lei brasileira e se submetendo a abortos realizados de modo clandestino, que por maioria das vezes não oferece qualquer segurança a sua saúde, atingindo, neste caso, a classe de mulheres de baixo nível social-econômico, pois as que possuem maior capacidade econômica interrompem a gravidez de modo seguro.
A clandestinidade abortiva é uma difícil realidade praticada em todo país. É de conhecimento geral que a mortalidade de mulheres que praticam o aborto é muito alta nos países onde ele é proibido, o que as condena à morte pelas complicações infecciosas e hemorrágicas.
Atualmente, 26% dos países criminalizam o aborto, justamente os que têm maior número de mulheres pobres e marginalizadas. No Brasil, a legislação penal garante o direito ao aborto em casos especiais, mas sabemos que o processo é tão longo que, muitas vezes, as mulheres desistem de esperar e acabam recorrendo ao aborto clandestino.
De acordo com o Ministério da Saúde, no Brasil são realizados por ano entre 729 mil e 1,25 milhão de abortos. Como o aborto não é totalmente legalizado, grande é a ocorrência do surgimento de clínicas clandestinas de aborto. As complicações decorrentes de abortos malfeitos, sem condições de higiene ou segurança, representam a quarta maior causa de morte materna no país, atingindo cerca de 250 mulheres, anualmente, e as complicações geradas por essas práticas de abortamento ilegal é a quinta causa de internação de mulheres nos hospitais públicos, pois muitas delas acabam com sequelas, tantas vezes irreversíveis, causadas pela introdução de objetos não esterilizados na vagina, gerando infecções graves e esterilidade.
Destarte, conclui-se que a legalização do aborto recai diretamente na mortalidade das mães, eis que podendo abortar fora da clandestinidade, ou seja, havendo amparo às mulheres por parte do sistema médico, evitam vários danos que podem acontecer à saúde delas. Impende observar ainda que a proibição não elimina o acesso ao aborto, pois a proibição invoca violação.
Dispõe o art. 128, caputdo Código Penal Brasileiro: “Não se pune o aborto praticado por médico”.
Não constitui crime o aborto praticado por médico em três situações. A primeira, disposta em seu inciso I, é o aborto necessário, que ocorre quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; a segunda, disposta no inciso II, é o aborto sentimental, que ocorre quando a gravidez é resultado de estupro, devendo este ser precedido do consentimento da gestante, ou sendo incapaz, de seu representante legal; e a terceira é em casos de feto anencefálico (desde decisão pela Corte da ADPF 54).
O aborto necessário pode ser terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo) e consiste na interrupção da gravidez realizada somente pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la. Basta a constatação de que a gravidez trará risco futuro para a vida da gestante. Mister observar que não se trata tão-somente de risco para a saúde da gestante, caberá ao médico avaliar se a doença detectada acarretará ou não risco de vida para a mulher grávida. Essa modalidade de aborto pode ser praticada mesmo contra a vontade da gestante, eis que a intervenção médico-cirúrgica está autorizada pelo disposto nos artigos 128, inciso I (aborto necessário), 24 (estado de necessidade) e 146, parágrafo 3º (intervenção médico-cirúrgica justificada por iminente perigo de vida). Ademais, tomando as cautelas devidas, o médico agirá no estrito cumprimento de dever legal – art. 23, III, 1ª parte – pois, na condição de garantidor, não pode deixar perecer a vida da gestante.
O aborto sentimental, humanitário ou ético é a alternativa resguardada à gestante para não levar adiante a gravidez que resulta de estupro. “Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida” (HUNGRIA, 1955, p. 304). Aqui é necessário o prévio consentimento da gestante ou do seu representante legal par a realização da manobra abortiva.Não é necessário, contudo, autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória contra o autor do crime de estupro, sendo suficiente prova idônea do atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos colhidos perante autoridade policial, atestado médico relativo às lesões defensivas sofridas pela mulher e às lesões próprias da submissão forçada à conjunção carnal). Quando se trata de gravidez decorrente de estupro ficto basta a prova dessa conjunção carnal.
Existe a possibilidade de erro de tipo permissível, quando o médico é induzido a erro inevitável por parte da gestante ou de terceiro a respeito da gravidez ter acontecido em ocorrência do estupro. Isso acontecendo, o médico não terá que responder pelo crime de aborto, vez que há exclusão do dolo e, portanto, da tipicidade da conduta.
Já no caso de gravidez resultante de práticas libidinosas diversas da conjunção carnal, Rogério Greco (GRECO, 2005, p. 289) entende que é perfeitamente admissível o recurso em analogia in bonam partem, podendo a gestante se submeter ao aborto. Fernando Capez, citado por Rogério Greco (GRECO, 2005, p. 289), entende que a norma permissiva não se estende para fazer analogia in bonam partem quando a gravidez resulta de sedução (art. 219 do CP), visto que a violência no ato sexual é o fundamento principal para a permissão do aborto.
O aborto em face de anencefalia não é crime, o que significa que ninguém pode ser processado por esta razão. É fato formalmente atípico e, consequentemente,inquérito policial instaurado para apurar ocorrências dessa natureza deve ser arquivado (desde que presentes todos os requisitos legais),ação penal em andamento deve ser trancada imediatamente (se presentes os requisitos da anencefalia),se alguém está cumprindo execução penal, a execução cessa imediatamente. Em outras palavras,a interpretação conforme a Constituição, do STF, gera os mesmos efeitos de uma “abolitio criminis”, mas com efeito mais amplo porque neste caso não cabe sequer indenização civil (GOMES, 2012).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, que foi promulgada em 10 de dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas, relacionou os direitos básicos e as liberdades fundamentais de todo ser humano, independentemente de questões de gênero, religião, patrimônio ou raça. O referido documento sistematizou e universalizou os direitos humanos em trinta artigos, introduzidos por um preâmbulo com sete considerandos, nos quais se reconhece expressamente a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos inspirou todas as constituições nacionais dos Estados que buscaram um comprometimento com os direitos fundamentais da pessoa humana. Para que esses direitos fundamentais atingissem maior efetividade, eles foram erigidos à categoria de garantias constitucionais, que, por sua vez, asseguram a observância dos direitos fundamentais.
José Afonso da Silva leciona que os direitos fundamentais foram chamados também de direitos naturais, humanos, individuais, públicos subjetivos, liberdades fundamentais e liberdades públicas e direitos fundamentais do homem, sendo esta última expressão considerada a mais adequada para o autor, eis que se trata de direitos inatos, absolutos, invioláveis, intransferíveis e imprescritíveis (SILVA, 2006, p.170).
O legislador brasileiro de 1988 foi mais além, quando considerou a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, inserindo-a em seu artigo 1º do título I, e não no título II com as garantias e direitos fundamentais. Desta feita, ele elevou a dignidade da pessoa humana a categoria de princípio fundamental, consagrando-a como pilar sobre o qual deve ser construída a ciência jurídica.
Demonstrada a previsão constitucional e legal do princípio da dignidade da pessoa humana, devemos então compreender o seu significado. A expressão dignidade da pessoa humana é a que melhor traduz o sentido pretendido, haja vista que se refere ao homem concreto e individual, ao passo que dignidade humana engloba toda a humanidade, é um valor supremo que atrai todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, acompanhando o homem até sua morte.
O significado de dignidade da pessoa humana elaborado por Immanuel Kant prevalece na doutrina jurídica mais acatada, tanto nacional quanto estrangeira. Para Kant, a natureza racional do ser humano lhe confere uma característica encontrada apenas no homem, que é a faculdade de escolher por si seu próprio agir (ou não) em conformidade com as normas. Este fundamento constitui-se da dignidade da pessoa humana. Com base nisso, Kant assevera:
O Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim... Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas ações é sempre condicional. Os seres cuja existência depende, não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tem, contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio (e é um objeto de respeito)(KANT, 1980, p. 140).
A concepção kantiana atribui uma dignidade intrínseca ao homem em função da posição ocupada por ele no mundo, isto é, a dignidade está expressa na própria autonomia do sujeito ativo e não passivo da história, podendo fazer livremente suas escolhas, de acordo com seus sentimentos e suas razões. Extrai-se, ademais, que quando uma coisa não tem preço, então ela tem dignidade. A pessoa não admite um equivalente, ela está acima de qualquer preço, sendo certo que a dignidade é um atributo exclusivo da pessoa humana, afastando toda forma de coisificação e instrumentalização do ser humano.
Vale transcrever os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet, que também entende que a dignidade da pessoa humana é um atributo intrínseco que todo ser humano possui, independente de qualquer condição:
A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (SALERT, 2004, p. 59-60).
Por fim, para Hannah Arendt a dignidade da pessoa humana representa um conjunto de direitos essenciais ao homem, que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado (ARENDT, 1975).
O princípio da dignidade da pessoa humana, embora de difícil definição haja vista a sua amplitude, conforme exaustivamente elucidado, pode ser facilmente aplicável em casos de gravidezes de feto com vida extrauterina totalmente inviabilizada, pois está diretamente ligado aos valores existenciais mais importantes, formando aquilo que entende por patrimônio mínimo existencial (conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma existência digna).
Com efeito, qualquer indivíduo é capaz de notar alguma violação à sua dignidade, uma vez que tem seus sentimentos mais profundos atingidos, dado ao experimento de dor, desespero, frustração e traumas inimagináveis.
Destarte, a conclusão que se chega é que a dignidade da gestante deve ser resguardada em detrimento ao direito à vida do feto anencefálico, deixando à mulher a tarefa de decidir se deseja ou não interromper a gravidez, eis que autonomia da vontade faz parte do núcleo da dignidade humana, assim comoa liberdade no campo sexual, a privacidade, a integridade física, psicológica e moral e a saúde.
Em se tratado do direito à vida, este é considerado o mais fundamental de todos os direitos, vez que dele derivam os demais direitos da pessoa. Está previsto em diversos dispositivos legais, seja para trazê-lo como direito fundamental ou para punir quem o viola. Incube ao Estado o dever de tratar a vida tal como princípio fundamental, seja no sentido de permanecer vivo como no de ter vida digna quanto à subsistência.
Analisando as citações acima referentes ao que se diz vida e direito à vida, concluímos que só possui vida, aquele que já nasceu com ela, portanto, o direito à vida, cabe a estes.
Nesse sentido, Ponte de Miranda assevera:
O direito à vida é inato; quem nasce com vida, tem direito a ela [...] Em relação às leis e outros atos, normativos, dos poderes públicos, a incolumidade da vida é assegurada pelas regras jurídicas constitucionais e garantida pela decretação da inconstitucionalidade daquelas leis ou atos normativos [...] O direito à vida é direito ubíquo: existe em qualquer ramo do direito, inclusive no sistema jurídico supra estatal [...] O direito à vida é inconfundível com o direito à comida, às vestes, a remédios, à casa, que se tem de organizar na ordem política e depende do grau de evolução do sistema jurídico constitucional ou administrativo [...] O direito à vida passa à frente do direito à integridade física ou psíquica [...] o direito de personalidade à integridade física cede ao direito de personalidade à vida e à integridade psíquica (PONTES, 1971, p. 14-29).
Importante salientarmos que a Constituição protege a vida de forma geral, inclusive a uterina, porém, com intensidade menor do que a vida de quem já nasceu.
Nesse ponto, surge uma questão polêmica, porque que a Constituição Federal Brasileira não esclarece o início da proteção do direito à vida humana. Desta feita, a Constituição permite várias leituras sobre o momento no qual o ser que a gestante carrega em seu ventre é considerado sujeito de direito e passar a ter o direito à vida respeitado.
Assim, parte dos juristas defende que desde a fertilização do óvulo e da formação do zigoto já há a vida e ao ser vivo que surge devem ser assegurados todos os direitos do nascituro, inclusive respeitada a garantia à vida. Afinal, as vidas do feto e da gestante são distintas, apesar de dependentes biologicamente.
A respeito da questão, o festejado doutrinador Alexandre de Mores lapida lição:
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biólogo a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo BotellaLluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou feto está englobada pela vida da mãe(MORAES, 2005, p. 31).
Maria Helena Diniz também entende que há vida na concepção, devendo ela ser protegida a partir deste momento:
O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto ‘erga omnes’, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer [...] Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula pétrea, que é intangível, pois contra ela nem mesmo há o poder de emendar [...] tem eficácia positiva e negativa [...] A vida é um bem jurídico de tal grandeza que se deve protegê-lo contra a insânia coletiva, que preconiza a legalização do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prática de crueldades inúteis e degradantes [...] Estamos no limiar de um grande desafio do século XXI, qual seja, manter o respeito à dignidade humana(DINIZ, 2000, p. 22-24).
Existem dezenas de critérios para determinar o começo da vida humana, mas vejamos, em epítome, as quatro linhas de pensamento principais no tocante ao assunto:
A primeira delas é que a vida começa na fertilização do óvulo pelo espermatozoide, nascendo o embrião em sua primeira fase. Nesse instante, o embrião já está completo, tendo em si todas as informações necessárias ao ser humano. Essa é a teoria adotada pela Igreja Católica.
A segunda teoria é que o indivíduo surge na terceira semana de gestação, não podendo o embrião se dividir. A terceira teoria é no sentido de que a vida humana começa com o surgimento do cérebro, a partir da oitava semana. Em outras palavras, se a morte é definida pelo fim da atividade cerebral, por analogia, a vida seria definida pelo início dessa atividade. Por fim, quarta teoria é de que a vida começa a partir da vigésima quarta semana de gestação, quando os pulmões estão formados e o feto tem condições se sobreviver fora do útero da mãe.
Oportuno dizer que o direito à vida, assegurado pelo artigo 5º da Constituição da República, não é absoluto. Tanto é verdade que o próprio ordenamento prevê expressamente exceções a ele em outras hipóteses, como ocorre naquelas elencadas no art. 128 do Código Penal - existência de perigo de vida para a gestante ou feto concebido mediante estupro ou atentado violento ao pudor.
Quanto a estas hipóteses, cumpre fazer uma observação importante. Nos dois casos previstos pelo art. 128 do Código Penal há plena viabilidade do feto, porém, ainda assim, o direito à vida é relativizado perante outros valores. Em casos como o aborto necessário ou terapêutico, o Direito Penal coloca-se ao lado da mulher e não exige dela que sacrifique sua vida em favor da vida que traz em potencial dentro de si. Por seu turno, no aborto sentimental, prevalecem-se os valores éticos e humanitários, não obrigando que a mulher carregue em seu ventre o resultado de tão grande violência física e psíquica.
Observe-se que num caso a lei preocupa-se estritamente com o direito à vida da gestante, enquanto noutro caso a lei foca especificamente ao aspecto de ordem moral. Ou seja, resta entendido que há previsão expressa no Código Penal Brasileiro para a preservação de outros bens jurídicos em detrimento do direito à vida.
Estima-se que até o ano de 2005, foram expedidos mais de 3.000 alvarás judiciários para suspensão da gravidez em caso de má-formação fetal, especialmente anencefalia. Esse número de pedidos somado a grande incidência de gestações de fetos diagnosticados como anencefálicos no Brasil revelou a grande necessidade ao STF de solucionar o problema.
Somente após oito anos, contados desde a propositura, a mencionada ação teve seu mérito julgado pelo Plenário do STF, em audiências que ocorreram nos dias 11 e 12 de abril de 2012.Por maioria de votos (8 a 2), o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, declarando inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente.
Em novembro de 2016, a 1ª turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da revogação de prisão de detidos pela polícia do Rio de Janeiro, em uma clínica clandestina de aborto, acompanhou o voto do ministro Luís Roberto Barroso, que entendeu que o aborto não poderia ser criminalizado nos primeiros 3 meses de gestação. Para o ministro:
“A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. (…) A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos”.
A decisão foi mais um indicativo no sentido de que a Suprema Corte, em algumas decisões, tem apresentado uma compreensão mais ampla e democrática dos Direitos Humanos e da justiça social. Mais aproximada também de parte da opinião da sociedade brasileira. Em fevereiro de 2017, a organização Católicas pelo Direito de decidir divulgou os resultados de uma pesquisa encomendada ao Ibope. Realizada naquele mesmo mês, levantou que 64% da população discorda total ou parcialmente da prisão de mulheres por aborto.
Uma decisão se sobressaiu ao emaranhado de contradições no ano de 2016 e foi motivo de comemoração: a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no final do mês de novembro (29/11), ao julgar um caso concreto, descriminalizar o aborto no primeiro trimestre da gravidez. O voto decisivo foi proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso, acompanhado de Rosa Weber e Edson Fachin. Para Barroso, criminalizar o aborto nos três primeiros meses da gestação viola a integridade física e psíquica, e a saúde da mulher, “com reflexos sobre a igualdade de gênero e impacto desproporcional sobre as mulheres mais pobres“.
“Além de criminalizar a mulher que deseja abortar, gera custos sociais e para o sistema de saúde, que decorrem da necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com aumento da morbidade e da letalidade“, afirmou o ministro.
No entanto, como já bem explicaram Eloísa Machado e a Luíza Pavan Ferraro, professora da FGV e pesquisadora, respectivamente, em um “descriminalizar o aborto é importante, mas criar uma política de atenção à saúde das mulheres é essencial. É dela que dependem a redução das mortes maternas e o decréscimo das incapacidades geradas pelo aborto inseguro”.
Pensando nesse contexto, a advogada, mestra em Direitos Humanos e colunista do Justificando, Tamara Amoroso Gonçalves, se debruçou a analisar a decisão, considerada como um avanço em direitos humanos e fundamentais. Para ela, esse tema é de extrema relevância para a afirmação dos direitos das mulheres, haja vista que o aborto no Brasil é considerado a 5ª causa de mortalidade materna.
“Em um contexto como o Brasil, mulheres que têm melhores condições financeiras podem de fato acessar um serviço seguro, ainda que ilegal, enquanto boa parte das mulheres brasileiras ficam sujeitas a pagar inclusive com a vida por um procedimento inseguro”, afirmou.
Estão aguardando julgamento do STF duas ações que se referem ao tema da descriminalização do aborto: a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.581, apresentada pela Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP), que trata dos limites das ações do Estado Brasileiro em resposta à epidemia do vírus zika. Entre as solicitações, a de que grávidas infectadas pelo zika e com sofrimento mental, tenham o direito de interrupção da gravidez como forma de proteção à saúde. E a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF Nº 442, com pedido de medida cautelar apresentada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL).
O Partido defende que a atual legislação punitiva ao aborto viola preceitos da Constituição Federal como os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da cidadania e da não discriminação, bem como os direitos fundamentais à inviolabilidade da vida, à liberdade, à igualdade, à proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante, à saúde e ao planejamento familiar. Neste sentido, solicita que a Suprema Corte descriminalize a prática no país.
Por outro lado, os grupos de parlamentares religiosos atuantes no Congresso Nacional, nas assembleias legislativas e nas câmaras municipais, têm intensificado a apresentação de projetos de lei – PLs de cunho conservador, contrários às mulheres e aos avanços conquistados pelos movimentos organizados em sua luta por plena autodeterminação reprodutiva, por exemplo:
O Anuário Brasileiro de Segurança Pública, no ano de 2015, registrou 45.460 casos de estupro no país. Um estudo nacional mostrou que apenas 37 serviços especializados confirmaram realizar o aborto nos casos legais, o que inclui a violência sexual. São 7 os estados que não possuem serviços estruturados. Os dados levantados mostram que há uma distância significativa entre a provisão legal e a realidade do atendimento na vida das mulheres. Parte significativa da população ignora, inclusive, a existência do direito e da possibilidade de recorrer a estes serviços. Serviços que devem, ou deveriam estar
Os movimentos de mulheres e feministas têm se posicionado e manifestado contra a aprovação dos projetos de lei e mudanças constitucionais que restringem direitos conquistados, os trabalhistas, os previdenciários, os que se referem a cortes orçamentários para a saúde e a educação públicas e de qualidade. Lutamos contra o projeto neoliberal desses que aí estão e não nos representam.
No que se refere aos direitos sexuais e direitos reprodutivos, em particular o direito ao aborto, se parte das organizações e movimentos apoia as propostas de descriminalização apresentadas ao Supremo, no todo seguem lutando pelo objetivo central: a legalização do aborto, cabendo ao Estado a responsabilidade do atendimento à decisão das mulheres, e/ou casais, quando for o caso.
3.DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA
Adotada em 22 de novembro de 1969, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), entrou em vigor internacionalmente em 18 de julho de 1978.
O Brasil demorou para solicitar a ratificação do tratado. A mensagem presidencial solicitando a aprovação do Congresso Nacional (artigo 49, I) foi encaminhada pelo Presidente José Sarney em 1985. Somente em 26 de maio de 1992 foi editado o Decreto Legislativo n. 27, que aprovou o texto, abrindo as portas para sua ratificação internacional. O Brasil depositou a carta de adesão à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) em 25 de setembro de 1992, data de sua entrada em vigor internacional para o Brasil. Depois, foi editado o Decreto de Promulgação em 6 de novembro de 1992.
A aceitação completa da supervisão internacional dos direitos humanos no plano regional só foi feita em 1998, no segundo Governo Fernando Henrique, com o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana. O pedido de aprovação do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi encaminhado ao Congresso pelo Poder Executivo por meio da Mensagem Presidencial n. 1.070, de 8 de setembro de 1998, pela qual foi solicitada a aprovação “para fazer a declaração de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento de acordo com o previsto no parágrafo primeiro do artigo 62 daquele instrumento internacional”.
A Constituição Federal, no § 3º do art. 5º estabelece preceito de validade dos tratados dispondo:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
No entanto, para ter força constitucional, é preciso que sejam preenchidos os requisitos do §3º do art. 5º da Constituição Federal.
Depois de aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, as normas previstas em pactos, convenções ou tratados internacionais que tratem sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico com equivalência de emenda constitucional.
Com relação ao status de norma constitucional do Pacto de San Jose da Costa Rica, o Min. Celso de Mello (RE 466343-SP), que conferiu status de norma constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil que versarem sobre direitos humanos, mesmo anteriores à EC 45/04. A recepção do Pacto de San José da Costa Rica como norma constitucional ocorreu pela CF5.º §2º. Aplica-se a regra tempus regit actum, tal como preconizou o STF em relação ao CTN, ao qual foi atribuído status de lei complementar. Entendeu o STF, à época, que seria o caso de aplicação da regra tempus regit actum ao CTN, em razão do procedimento sob o qual tinha sido editado esse diploma. Desse modo, entendemos que tratados referentes a direitos humanos, celebrados pelo Brasil antes da superveniência da EC 45/04, possuem natureza constitucional, por força da CF 5º, §2º. Nesse sentido: Paulo Ricardo Schier. Hierarquia constitucional de tratados de direitos humanos e a EC 45: aspectos problematicos (Clève-Sarlet-Pagliarini. Dir.humanos, pp. 509-513).
CONCLUSÃO
O direito vem sofrendo muitas alterações com o passar dos anos, visto que a cada dia surgem novas situações, como exemplo podemos destacar o conceito de aborto, que sofreu e vem sofrendo várias modificações, visto a modenização da nossa sociedade.
Ao iniciar uma discussão a respeito do aborto, automaticamente surgem de todos os lados opiniões diversas e às vezes extremas. O abortamento é um tema bastante delicado e que envolve muitos outros aspectos, como valores morais, religiosos e jurídicos. Fato é que uma gravidez indesejada pode provocar inúmeros transtornos para a gestante e toda sua família. A falta de planejamento e a surpresa de ter um filho sem o devido preparo financeiro e psicológico pode provocar desestrutura em qualquer pessoa.
A gravidez resultante de estupro, com amparo legal para ser interrompida, não faz com que todas as mulheres que ficam grávidas através de um ato violento provoquem aborto. É uma opção que a lei garante a elas, não é uma obrigação. Inibir o abortamento neste caso seria inútil. Se a lei não permite, existem alternativas que certamente a gestante buscaria se estiver decidida a abortar.
Não seria coerente proibir a interrupção de gravidezes em casos de anencefalia, em que o feto jamais terá chances de nascer com vida e se tornar uma pessoa, se na hipótese de gravidez decorrente de estupro onde o feto é compatível com a vida (art. 128 do Código Penal, incisos I e II), o legislador se posicionou ao lado da gestante, resguardando sua vida e saúde, bem como considerou a dignidade e sofrimento da mulher por gerar um feto que é fruto de estupro.
Impende observar que, exceto no caso de estar a gestante inconsciente e correndo risco de morte, as hipóteses do artigo 128 do Código Penal que excluem a punibilidade do médico que pratica o aborto e da mãe que opta por ele, permitem que a própria gestante decida se quer ou não manter a gestação. Há aqui uma tutela jurídica expressa concernente à liberdade e autonomia de vontade da mulher.
Dessa forma, o entendimento que se extrai é que a lei não determina que em um caso ou outro o aborto deva ocorrer, mas dá à mulher a liberdade e oportunidade de optar pela interrupção da gravidez nos casos em que a vida extrauterina seja plenamente inviável, sem que sua conduta seja incriminada. Não se pode olvidar que, no caso do feto com anomalia incompatível com a vida, qualquer que seja o momento do parto ou em qualquer momento que a gravidez seja interrompida, o resultado será só um, a morte. Cabe ressaltar que a legalização do abortamento não obriga a interrupção da gestação para todo feto, é apenas uma alternativa para a mulher que assim escolher.
Tal fato se coaduna com direitos da gestante de ter uma vida digna, já que ficaria a seu cargo a decisão para interrupção terapêutica do processo vital, respeitando assim sua autonomia reprodutiva e a sua liberdade de escolha, evitando-se uma gestação indesejada, pois conviver diuturnamente com certeza de morte do ser que carrega em seu ventre a faz pensar, vale dizer, seja qual for o momento do parto, traduz-se num experimento tortuoso e desnecessário.
Sem levar em consideração os valores religiosos, é importante lembrar que o Brasil é um Estado laico, onde predomina o princípio maior da dignidade da pessoa humana, cuja interpretação impede de vislumbrar que uma mulher seja obrigada a continuar com uma gravidez de um feto acometido com uma doença para a qual não há cura e sem qualquer possibilidade de vida fora do útero materno. A gestante deve expressar sua emoção e para tanto ter a chance de exercer seus direitos à liberdade, autonomia da vontade e dignidade humana.
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[1]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
[2]Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
[3] MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual de Direito Penal. – Vol 2 – 23 ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 93.
