Na Idade Média, foi formulada a "teoria dos atos emulativos", segundo a qual, se entendia que quando no exercício de um direito, alguém de forma maliciosa, intencional, prejudicava outrem, sem tirar para si qualquer proveito, tinha o dever de reparar o dano.
Contudo, tal teoria, deixou de ter relevância, pois foi absorvida pela "teoria do abuso do direito". Segundo esta última, constitui abuso de direito, o exercício irregular, portanto anormal, de um direito, causando dano a outrem.
O grande diferencial entre as duas teorias, é que na primeira a culpa deveria ficar provada, enquanto na segunda, o simples fato de exceder a pessoa o exercício de seu direito, causando prejuízo a terceiros, estabelece para ela, o dever de indenizar os danos causados, independentemente da prova de ter agido com culpa.
O exercício irregular, anormal, por conseguinte, abusivo de um direito, seria aquele exercido por uma pessoa, que desviando da destinação social e econômica, para qual esse dito direito foi criado, cause eventualmente dano a outrem.
A responsabilidade pelo abuso de direito, se estabelece, segundo a doutrina, uma vez que, o exercício do direito, tido como abusivo, é menos útil socialmente, do que a reparação do dano causado pelo titular deste mesmo direito.
Em nosso sistema jurídico, o abuso do direito, teve acolhida, segundo está pacificado na doutrina e jurisprudência, no artigo 160, inciso I, "parte final", que diz:
"Art. 160. Não constituem atos ilícitos:
I. Os praticados em legítima defesa, ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II. ..." (grifo nosso).
A sustentação da existência dessa teoria, pela doutrina e jurisprudência, no direito positivo pátrio, dá-se mediante interpretação a contrario sensu do aludido dispositivo.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, "se ali esta escrito não constituir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, é intuitivo que constitui ato ilícito aquele praticado no exercício irregular ou abusivo de um direito".
São exemplos de comportamento abusivo, segundo a doutrina:
"a) matar o gado alheio que pasta no campo;
b) requerer o credor arresto de bens que sabia não pertencer ao devedor;
c) requerer busca e apreensão sem necessidade;
d) requerer falência de alguém quando as circunstâncias e as relações entre ele e o requerente não o autorizam;
f) requerer busca e apreensão preliminar de queixa-crime, por suposta contrafação de patente, visando eliminar concorrência.
g) revogação, pelo mandante, de procuração sem nenhuma razão plausível;
h) esgotar o proprietário as fontes em seu terreno, por mera emulação e em detrimento dos vizinhos;
i) o exercício egoístico, anormal do direito, sem motivo legítimos;
j) reiteradas purgações de mora nas ações de despejo por falta de pagamento;
l) oferecer queixa-crime ou "delatio criminis" contra pessoa sabidamente inocente."
Com relação ao tema, tem decidido nossos tribunais:
"Evidenciados os elementos constitutivos do ato ilícito, surgirá a obrigação de indenizar, pouco importando se o fato danoso viola ou não simultaneamente a lei penal. (RT 509/231)."
"O empregador que denuncia criminalmente o empregado, atribuindo-lhe crime que atinja a sua honra e boa fama, responde civilmente pelos prejuízos que causa. O dano moral com consequências patrimoniais enseja reparação econômica. (RT 521/267)."
"Aquele que foi absolvido em queixa crime por uso indevido de marca comercial, tem direito de ser indenizado do que despendeu, para se defender. (RT 554/116)."
"Comete abuso de direito, que é ato ilícito absoluto, o contraente que, com grave prejuízo ao outro, exercita de forma irregular o poder de desconstituição unilateral de contrato por prazo indeterminado. De modo que o comete o cedente que, sem provar necessidade inadiável, denuncia contrato atípico de cessão de águas, ou termo do plantio do cessionário, comprometendo-lhe toda a safra com a falta de irrigação. (JTJ-LEX 148/81)."
Ainda segundo a melhor doutrina, cinco são as categorias de direitos de prejudicar, admitidos por exigência da vida social, como corolários dos princípios protetores da liberdade individual.
Excluem a ilicitude:
1. Direito de Concorrência:
Desde que, competindo de forma lícita, não se pode dizer, que o concorrente mais afortunado, aja de forma abusiva, pelo simples fato de prejudicar os outros concorrentes.
2. direito de defesa:
É faculdade inerente a pessoa de repelir, pelos meios admitidos em lei, lesão ou turbação a um bem jurídico seu ou de outrem.
3. direito de promiscuidade e de vizinhança:
Derivam da impossibilidade de viver ao lado de alguém, sem de alguma forma lhe impor um constrangimento, um incômodo.
4. direito de informação:
É consequência da liberdade de pensamento e de palavra; é possível, em face dele, justificar-se o prejuízo a outrem, se o direito lesado, confrontando com aquele cujo exercício resultou a lesão, se revela menos relevante.
5. direito de abstenção:
Pode, de nossa atividade, resultar benefício para outrem, ou, pelo menos, o proveito indireto de evitar-lhe o prejuízo. Não obstante, é-nos possível abster-nos, mesmo em detrimento a terceiros, quando não estivermos obrigados, por um princípio prevalente sobre a liberdade de abster-se, a realizar a atividade proveitosa para aquele.
No direito alienígena, a "teoria do abuso do direito" foi largamente difundida, sendo oportuno comparar a forma que, de acordo com a doutrina e jurisprudência, ela foi acolhida pelo direito pátrio, e de como a mesma, foi recepcionada pelo direito estrangeiro.
No Código Suíço - artigo 2º "parte final" - "O abuso manifesto de um direito, não goza de nenhuma proteção".
No Código Civil Português - artigo 334 - "Há abuso de direito, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim econômico ou social desse direito".
No Código Polonês de Obrigações - artigo 135 - "Aquele que, intencionalmente ou por negligência, cause dano a outrem no exercício do seu direito, tem de reparar o dano sempre que exceda os limites fixados pela boa-fé ou pelo objeto em atenção ao qual esse direito haja sido outorgado".
Para finalizar é interessante ressaltar que o Projeto de Código Civil de 1.975 (Projeto 634-B), consagrando a teoria do abuso do direito em nosso ordenamento jurídico, declara em seu artigo 187 que:
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes." (grifo nosso).
Contudo, se não estivesse expressamente previsto no artigo 187 do citado projeto, o artigo seguinte, repete exatamente a letra da lei prevista atualmente no artigo 160, inciso I.
Por todo o exposto, em conclusão ao ensaio do estudo ao tema aqui enfocado, tem-se por conclusão que o abuso do direito tem origem no individualismo do ser humano em seu aspecto mais egoístico, suas raizes, remontam a própria existência da humanidade, e provavelmente, quando o abuso de direito, deixar de ser objeto de controvérsias jurídicas, a humanidade, terá atingido um estágio de evolução tão diferenciado do que hoje presenciamos, que o direito será sinônimo do justo, em sua acepção mais ampla. A justiça não necessitará ser imposta, ela será uma consequência do convívio social.
Bibliografia
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Responsabilidade pré-contratual. 1ª Edição. Editora Forense - Rio - 1959. Antonio Chaves.
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