Resumo: A possível existência de pontos de contato entre as concepções de jurídico entre Pontes de Miranda e Niklas Luhmann são analisadas no presente estudo, com o foco na delimitação das fronteiras do que é jurídico e o respectivo critério de seleção.

Palavras – chave: Sistema jurídico; Pontes de Miranda; Niklas Luhmann


1. Pontes de Miranda é considerado um dos grandes juristas brasileiros, ao lado de Tobias Barreto e Ruy Barbosa.

A sua construção intelectual de mais de meio século permanece atual (conforme atestado pela professora Judith Martins-Costa na atualização de sua obra “Tratado de Direito Privado, tomo I).

Rever esse construto e cotejá-lo com as contribuições mais recentes da teoria do direito é tarefa proveitosa, na medida em que permite fazer um exercício de comparação, servindo a crítica como elemento para filtragem de eventual incorporação dessas contribuições ou prejuízo em não a fazer.

Considerando que Pontes de Miranda influenciou e continua a repercutir no pensamento jurídico nacional, isso pode ser construto útil, na medida em que pode clarear acerca de eventuais insuficiências da doutrina ponteana.

Por outro lado, temos a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, pensada para um contexto de risco e de novos direitos, procurando responder às demandas de uma sociedade complexa.

O ponto de contato e confronto proposto neste estudo é de que tanto em Pontes de Miranda, como em Niklas Luhmann, enxerga-se a sociedade e, dentro dela, uma espécie de subdivisão, na qual estaria o “jurídico”. Para o primeiro, chamou-o de “mundo jurídico” e, para o segundo, “sistema jurídico”. O que ficaria fora do “mundo jurídico” pertenceria ao “mundo dos fatos”. O que não está englobado no “sistema”, está no “ambiente”.

Sem a pretensão de esgotamento acerca do tema, analisou-se essas distinções, procurando encontrar (se existem) alguns pontos de contato entre as mesmas. Ao final, será agregada uma breve conclusão.

2. Para Pontes de Miranda, os “sistemas jurídicos” são sistemas lógicos, composto de proposições que se referem a situações da vida. Essas proposições são as regras jurídicas.

Pontes de Miranda não distingue regras de princípios[1] e há uma sinonímia com as “normas jurídica” e a “lei”, com uso indistinto, como se pode verificar em sua obra: MIRANDA, 2000, p. 184 et seq, v. 2.

Discerne-se “o mundo jurídico e o que, no mundo, não é mundo jurídico” (MIRANDA, 2012, p. 59, t. I). Por um “processo tipificador”, o direito positivo seleciona alguns possíveis conteúdos (fatos, fins, valores), de modo que o sistema de proposições normativas não alcança toda a realidade social (VILANOVA, 2010, p. 173).

Esse processo tipificador é ato do homem, ato de criação e, em regra, atribuído à figura do legislador.

Assim, o mundo jurídico é formado pelos fatos jurídicos, o qual é parte do mundo geral (o todo). O mundo jurídico não tem a pretensão de englobar todos os fatos, mas somente aquilo que reputa (ou que aquele que detém a competência para tanto) relevante. Assim:

O direito, na escolha dos fatos, que há de ser regrados (= sobre os quais incide a regra), deixa de lado, fora do jurídico, muitos fatos, que a alguns observadores e estudiosos parecem dignos de regulação; mas esse julgamento dos técnicos do direito, ou dos não-técnicos, por mais procedente que seja, só se pode passar no plano político, moral ou científico e, nenhuma influência pode ter na dogmática jurídica. Enquanto a regra se não transforma em regra jurídica, isto é, enquanto não se faz incindível, cabe a crítica; não, depois. Só o direito separa os fatos que ele faz serem jurídicos, precisando linhas entre o jurídico e o aquém ou o além do jurídico (não-jurídico), como tira, ou acrescenta, ou altera alguns desses fatos para os fazer jurídicos; de modo que, ainda no tocante aos fatos do suporte fático das regras jurídicas, o direito procede a esquematização do mundo físico, a fim de o fazer, até certo ponto e dentro de limites preciso, jurídico (princípio da esquematização do fático).” (MIRANDA, 2012, p. 78-79, t. I). [grifou-se]

Pelo visto, a regra jurídica provoca um fechamento para ingresso no mundo jurídico, já que os critérios político, moral ou científico não são suficientes, embora possam guardar relevância. Somente passa a ser jurídico, após o ingresso nesse “mundo jurídico”, sendo que a regra jurídica é o critério de seleção daquilo que virá a se tornar jurídico.

O fato jurídico é o fato qualificado como jurídico, sendo que a distinção entre o mundo jurídico e o mundo fático é apenas lógica, nunca fática (MELLO, 1999, p. 42). Há um plus que se agrega ao fato, podendo ser despido desta juridicidade pela incidência de uma outra regra jurídica[2].

Não se trata de um dado concreto, pois as regras jurídicas são objetos do pensamento e momentos da vida (MIRANDA, 2012, p. 67, t. I). O mundo jurídico é uma criação no pensamento, prescindindo de uma causalidade fática (MIRANDA, 2012, p. 75, t. I).

Todo fato é mudança no mundo, locus onde os fatos se dão. Os fatos interessam ou não ao direito; se interessam, entram no subconjunto do mundo que se chama mundo jurídico e, pela incidência da norma jurídica, se tornam fatos jurídicos. (MIRANDA, 2012, p. 65, t. I).

Portanto, há um fenômeno de delimitação de fronteiras do jurídico e do não jurídico, onde é o próprio direito que determina o que se considera jurídico, pela incidência da regra jurídica (a norma) e, por exclusão, do que não se considera jurídico.

Pontes trabalha a questão da relação entre sociedade e direito, de que estão intimamente vinculados, este como uma “certa virtude de organização intrínseca” verificada em todas as comunidades, em todos os corpos sociais. Onde há espaço social há direito” (MIRANDA, 2000, p. 116, v. 1).

O direito é contingente, mas possui uma imutabilidade que consiste em ser um fenômeno como “processo social de adaptação”, para a harmonia social. A finalidade da regra jurídica “é manter a situação social existente” (MIRANDA, 2000, p. 118, v. 1), isto é, manter a ordem social. Há, por assim dizer, uma centralidade do direito numa sociedade, isto é, deposita a fé de que o mesmo é imprescindível para manter a ordem e a segurança.

Somente o fato jurídico (aquele regulado pela norma jurídica) é aquele que pode ter algum efeito vinculante sobre a conduta humana. O fato, por si só, não possui esta capacidade (MELLO, 1999, p. 9).

Desta maneira, é muito cara a função da regra jurídica para o sistema jurídico ponteano, pois a proposição jurídica, isto é, a regra jurídica tem uma capacidade demarcatória do que ingressa no mundo jurídico. Chama-se isto de juridicização.

“A regra jurídica é norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida.” (MIRANDA, 2012, p. 60, v. I).

O direito adjetiva os fatos, colorindo-os de juridicidade. Para tanto, faz-se necessário que as regras jurídicas, que são normas abstratas, incidam sobre os fatos, fazendo-os jurídicos (MIRANDA, 2012, p. 65, t. I).

“As regras jurídicas incidem no espaço e no tempo a que elas se destinam. Uma vez que se compõe todo o suporte fático, a regra jurídica como que colore o que se compôs.” (MIRANDA, 2000, p. 99, v. 2). Essa incidência é automática, não necessitando intervenção humana. Quando o juiz a reconhece, apenas declara que incidiu e, logo, produziu efeitos.

A incidência[3] acontece independentemente da aplicação, por efeito da respeitabilidade da regra jurídica (MIRANDA, 2012, p. 69, v. I). O que pode falhar é o atendimento à regra jurídica, mas não quanto a sua incidência, que é infalível (MIRANDA, 2012, p. 74, v. I).

Como visto, o sistema jurídico em Pontes de Miranda tem na regra jurídica o demarcador de seus limites. Chama a atenção a importância da regra jurídica, a qual contém “todo o direito”, conforme a seguinte passagem:

“A adaptação e os movimentos (regras jurídicas) para corrigir os defeitos de adaptação do homem à vida social (o que é também processo de adaptação) contêm todo o Direito. Tudo que escapa a tal esfera, tudo que excede a tais delineamentos e raias, não é Direito, não é fenômeno jurídico, e deve ser estudado noutro domínio das ciências sociais.” (MIRANDA, 2000, p. 327, v. 1).

Aqui sobreleva a importância da segurança, como finalidade do direito.

A desordem é superada pelo direito, que se rege pelo princípio da crescente estabilidade (MIRANDA, 2000, p. 294, v. 1). Os processos de adaptação social (que seriam sete, religião, moral, arte, direito, política, economia e ciência) se diferenciam, embora possa ocorrer a interação entre eles, cabendo à sociologia fornecer uma explicação extrínseca dos fatos sociais (MIRANDA, 2000, p. 91, v. 2).

3.  Para Luhmann, o direito é apenas um sistema parcial da sociedade. Na sociedade moderna há uma grande complexidade e indeterminação, pois tudo está aberto para se discutir. O direito moderno, para sobreviver, deve ser positivo, porém o padrão de racionalidade jurídica kelseniana é limitada para lidar com novos direitos, globalização e as relações entre direito e a política (ROCHA, 2013, p. 13-15).

Pela positividade o direito tem valor de decisão (LUHMANN, 2016, p. 52), sendo um sistema operativamente fechado, pois se fia em sua própria rede de operações para a produção de suas próprias operações e, nesse sentido, reproduzir-se (LUHMANN, 2016, p. 59).

Para Luhmann há uma sistematicidade do direito, “como autorreprodutor de suas condições de possibilidade de ser”, num mundo complexo e contingente, que requer “reduções que irão possibilitar expectativas comportamentais recíprocas e que são orientadas, a partir de expectativas sobre tais expectativas.” (ROCHA (2013, p. 29-30).

Assim, o direito é um sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto (ROCHA, 2013, p. 35).

Trata-se de um sistema autopoiético, que se autorreproduz.

A ideia de autopoiese foi trazida da biologia e é o mecanismo que faz com que os seres vivos sejam autônomos, isto é, a capacidade “de especificar a sua própria legalidade, aquilo que lhe é próprio” (MATURANA; VARELA, 2001, p. 55).

“O direito não pode ser dirigido por intervenções vindas de fora. Há uma própria racionalidade e dinâmica. É a conclusão de H. Wilke: ‘Retornemos à ontologia. A ideia de autopoiese e a epistemologia construtivista mostram que não tem sentido procurar uma verdade verdadeira ou um direito justo; não há superverdade; não há uma hiper-regra; o direito produz suas verdades e suas regras segundo seus próprios critérios internos.’ (GOYARD-FABRE, 2007, p. 224)

Na visão luhmanniana não há mais indivíduos, sujeitos, pois a sociedade é comunicação (ROCHA, 2013, p. 34. SCHWARTZ, 2013, p. 62).

A comunicação é a unidade elementar da sociedade (NEVES, 2006, p. 6). Há a substituição das categorias tradicionais de objetos, sujeito e causalidade, por “conceitos operacionais”, tendo a comunicação uma dupla função: como fator de produção e como mantenedora de estruturas (LUHMANN, 2016, p. 66).

O sistema jurídico é definido pelo próprio direito (LUHMANN, 2016, p. 67). Direito é aquilo que o direito determina como direito (LUHMANN, 2016, p. 191. GOYARD-FABRE, 2007, p. 221), que tem por função selecionar expectativas sociais normativas, independente de frustração, reduzindo a complexidade.

“O sistema do direito é um sistema no qual se encontram atreladas operações como auto-observação, com a condição de que a diferença entre sistema e ambiente, reproduzida por esse operar, seja reintroduzida no sistema e observada com o auxílio da diferenciação entre sistema (autorreferência) e ambiente (heterorreferência).” (LUHMANN, 2016, p. 70).

Mas, aqui supera-se a dependência a um direito ditado pelo Estado.

Enquanto que Pontes de Miranda deposita as rédeas da sociedade[4] no direito (uma visão dirigista), Niklas Luhmann, partindo da ideia de complexidade, afirma que o sistema jurídico não é capaz de organizar uma sociedade; não há a aposta em normas cogentes para conduzir a sociedade.

ROCHA (2005, p. 185) assevera que Pontes de Miranda propõe uma análise quase transdisciplinar de direito, mas com dificuldades em aplicá-la no direito, onde a sua visão do sistema jurídico não chega a ser propriamente normativa (Kelsen), mas um sistema de leis, uma codificação, um sistema codificado. Essa visão de sistema acaba sendo limitada pelo que a lei diz.

ENGELMANN (2012, p. 328) escreve sobre a necessidade de “revisar o arcabouço estrutural que é dado para a regra jurídica em Pontes de Miranda, o qual atinge não apenas o Direito Privado, mas também o Direito Público” ao tratar da questão das nanotecnologias, às quais por não estarem reguladas pelas regras jurídicas tradicionais e, por conseguinte, não ingressariam no “mundo jurídico”.

A insuficiência da doutrina ponteana alcança ainda o tratamento das fontes do direito, que até então se limitavam às fontes estatais e, hoje se divisa uma globalização policêntrica, com o surgimento de vários centros normativos de produção de regras de conduta (ENGELMANN, 2012, p. 331) e, o ingrediente da incerteza, pois Pontes de Miranda trabalhava com a certeza e a  previsibilidade das condutas insertas no suporte fático, detalhadas previamente, tendo que passar a operar com o olhar voltado para o presente e o futuro, preparando-se para a gestão do risco (ENGELMANN, 2012, p. 334-335).

Verifica-se que a doutrina ponteana é incapaz de dar conta dos novos fenômenos da sociedade, pois dependente do conceito de regra jurídica, como ocorre no registro de fenômenos de sobrecarga do sistema jurídico, na sociedade moderna, com os novos direitos, globalização, problemas ecológicos, onde “[...] a análise em teoria dos sistemas, se devidamente compreendida, é o único candidato provido de um conceito pronto para executar a tarefa.” (LUHMANN, 2016, p. 34)

 “Tendo chegado a essa questão sobre a distinção do direito, podemos dispor nossas cartas na mesa. A tarefa pode ser resolvida se se conseguir descrever o direito como um sistema autopoiético e autodistintivo. Esse programa teórico implica que o próprio direito produza todas as distinções e caracterizações e que a unidade do direito não seja nada mais que o fato da autoprodução, a ‘autopoiese’. Segue-se que a sociedade tem de ser vista como um ambiente social que possibilita essa autoprodução do direito e que, tanto mais, dá sustentação ao direito produzido.” (LUHMANN, 2016, p. 40)

Por outro lado, como já mencionado, em Luhmann há uma abstinência axiológica (CLAM, 2013, p. 83). Há uma rejeição da noção ontológica do processo histórico, bem como, das teleologias, de que o sistema jurídico estivesse orientado para determinados fins (LUHMANN, 2016, p. 237).

Essa postura não cognitivista de Luhmann, em que há uma ausência de uma realidade moral, não deixa de ser objeto de críticas, como pelo vazio, que pode ser preenchido por qualquer coisa, como pela ausência de um projeto normativo para a sociedade. Pontes, por outro lado, embora legalista, em várias passagens de sua obra, idealiza o direito, buscando agregar – de certa maneira – um conteúdo para o mesmo.

Sobre as fronteiras do jurídico, essa demarcação entre o que é jurídico e não jurídico, é ditada pelo código binário.: “lícito/ilícito” ou, segundo algumas traduções: “jurídico/não jurídico”.

“A positivação do direito na sociedade moderna implica o controle do código-diferença “lícito/ilícito” exclusivamente pelo sistema jurídico, que adquire dessa maneira seu fechamento operativo.”  (NEVES, 2006, p. 80).

O “código representa a maneira como o sistema produz a reproduz a própria unidade.” (LUHMANN, 2016, p. 249-250), visando garantir a sua estabilidade e autonomia.

Os fatores do ambiente até podem influenciar o sistema jurídico, porém não de maneira direta, isto é, sem nenhuma causalidade. Por isso, falou-se numa abertura cognitiva do sistema em face do ambiente.

Nesse sentido, não deixa de existir uma proximidade com Pontes de Miranda, quanto a ideia de fechamento do “mundo jurídico” aos fatos do mundo, ingressando nesse mediante o filtro, que é a regra jurídica. Porém, em Luhmann, apenas a comunicação ingressa no “sistema jurídico”, mediante o filtro do código binário, ocorrendo uma neutralização moral do mesmo.

Portanto, há muito mais pontos de divergência do que semelhança entre as duas concepções de “mundo jurídico”.

4. Revisitar o pensamento de Pontes de Miranda compõe-se de uma tarefa que suscita questionamentos acerca do direito brasileiro na atualidade.

O presente estudo em nenhum momento tencionou dar uma resposta exauriente sobre tal indagação, mas reflete sobre o passado, que ainda emite seus lampejos no presente e, por conseguinte, contamina o futuro. Ao mesmo tempo, as reflexões contemporâneas mais recentes sobre a teoria do direito influenciam a nossa dogmática, merecendo receber o diálogo e a crítica.

Dá para se verificar que o “mundo jurídico” de Pontes de Miranda e o “sistema jurídico” de Luhmann guardam uma relação no sentido de que ambos são criações do próprio direito, como um subsistema na sociedade, onde é o próprio direito quem delimita seus contornos. Ambas são teorias que tratam do direito positivo, isto é, sustentam-se nele, porém a maneira como essa fronteira é construída se dá de modo bastante diferenciado, pois enquanto que para Pontes, ela decorre da regra jurídica, numa adjetivação de fatos, para Luhmann decorre da seleção proveniente do código binário, numa sofisticada construção, sobre a comunicação.

Além disso, cumpre não olvidar acerca do papel que o direito possui na sociedade de Pontes de Miranda e para Niklas Luhmann, já que no primeiro o direito é central numa sociedade, provendo ordem e segurança para a mesma, tendo a estabilidade como fim. Em Luhmann as coisas tendem para a complexidade, sendo cética ao papel dirigista do direito. São, portanto, visões antagônicas.

Embora se destaque o brilho da construção ponteana, conclui-se que a mesma apresenta insuficiências, até mesmo pelo positivismo legalista que professa, pois não oferece uma resposta adequada a uma série de fenômenos, como a questão do risco. Esse fenecer não quer significar um menosprezo, mas, pelo contrário, quer-se demonstrar que a sua recuperação nos fornece as bases para a compreensão do atual estágio da dogmática, submetendo-a ao inevitável enfrentamento, como a proporcionada pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a qual também está sujeita a críticas, algumas já ventiladas no presente.


Referências

ENGELMANN, Wilson. O diálogo entre as fontes do direito e a gestão do risco empresarial gerado pelas nanotecnologias: construindo as bases à juridicização do risco. in STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson. Constituição, sistema sociais e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 319-344.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad Flávio Beno Sienbeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 2012. v. I.

LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. Trad. Saulo Krieger. São Paulo: Martins Fontes, 2016.

MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento. Trad. Humberto Mariotti e Lia Diskin. São Paulo: Palas Athenas, 2001.

MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito. Atual. Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000. 4v.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. t. I.

ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

ROCHA, Leonel Severo. Sistema do Direito e Transdisciplinaridade: de Pontes de Miranda a Autopoiese. in COPETTI, André; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; PEPE, Albano Marcos Bastos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 181-193.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 4 ed, São Paulo: Noeses, 2010.


Notas

[1] Sobre a questão, consultar: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. Escrevi sobre o tema, ainda: MATTE, Fabiano Tacachi; VITT, William. M. M. ; ÁVILA, Ana Paula . Quando um “princípio” não se comporta como um princípio: Questões sobre a leitura da cláusula da anualidade eleitoral e a mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa , v. 53, p. 219-235, 2016.

[2] Há normas que desjuridicizam, excluindo o fato do mundo jurídico, como no caso da revogação da doação (MELLO, 1999, p. 75).

[3] A incidência é “o efeito da norma jurídica de transformar em fato jurídico a parte do seu suporte fáctico que o Direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico.” (MELLO, 1999, p. 58).

[4] Sobre a fé no direito, há de considerar que não é demérito de Pontes de Miranda, na medida em que tal visão não está superada, ao que se menciona, por todos, HABERMAS (2012, p. 25), que deposita no direito um papel central, como médium para superar os dissensos e conflitos numa sociedade moderna complexa.


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