Sumário: 1. Importância, denominação e abrangência; 2. Previsão legal e regimes de execução; 3. Natureza jurídica e extinção da relação contratual; 4. Aplicação prática; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.
1. IMPORTÂNCIA, DENOMINAÇÃO E ABRANGÊNCIA.
A atividade administrativa exercida pelo Poder Público é complexa e multifacetária, engendrando diversos mecanismos pelos quais sua atuação poderá obter, de forma eficiente, resultados satisfatórios ao interesse coletivo. Nesse mister, a figura do contrato administrativo torna-se elemento assaz importante para que a Administração Pública consiga atender amplamente o interesse público, fazendo com que a supremacia desse postulado norteie a atividade do administrador, sem nos olvidar de outros princípios administrativos tão fundamentais para o bom exercício dessa atividade.
O contrato de empreitada é espécie do gênero contrato administrativo, sendo imperioso tecer breves comentários sobre este antes de adentrar nas vicissitudes daquele. Dessa forma, valemo-nos dos oportunos ensinamentos do magistral Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem contrato administrativo:
"é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2003, pp. 569 e 570).
Dessa conceituação, defluem características importantíssimas dessa espécie contratual, destacando-se a observância de um regime jurídico próprio e disciplinado pelo Direito Administrativo, no qual são indicadas cláusulas exorbitantes, bem como o respeito aos direitos patrimoniais do contratado.
Enfatizando a distinção entre atos unilaterais e plurilaterais decorrentes das relações jurídicas ajustadas pela Administração Pública, dos quais, em resumo, os primeiros são atos administrativos e os segundos são contratos administrativos, o eminente professor Diogenes Gasparini nos congratula com uma sucinta, mas rica, definição deste último, a saber:
"ato plurilateral ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular" (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004, pg. 556).
Uma vez feitas essas breves considerações gerais a respeito do gênero contrato administrativo, passaremos a nos deter somente à espécie contratual objeto de nossa análise. Nesse ínterim, podemos nos utilizar tanto da denominação contrato de empreitada como contrato de obra pública a fim de especificar tal modalidade de avença. Ambas são usadas indiscriminadamente pela Doutrina e Jurisprudência pátrias, todavia, o Diploma Legal que regula as Licitações e os Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) a esta espécie contratual refere-se pela terminologia contrato de obra, muito embora nossa preferência seja pela outra nomenclatura.
Com relação às características informadoras desta espécie contratual, no âmbito da Administração Pública, podemos nos valer mais uma vez das lições emanadas do Professor Diogenes Gasparini, afirmando que:
"É o ajuste levado a efeito pela Administração Pública com um particular, que tem por objeto a construção, a reforma ou a ampliação de certa obra pública (...) O contrato de obra pública, no que respeita à sua execução, pode ser por empreitada e tarefa, consoante se infere do art. 6º, VIII, do Estatuto federal Licitatório (...) Pela empreitada, atribui-se ao particular contratante a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada (...) É por preço unitário se para a obra foi acertado um preço por unidade (...) O pagamento é efetuado após cada medição ou de uma só vez, depois da conclusão da obra" (GASPARINI, op. cit., pg. 634).
Nessa mesma linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho soma àquelas três modalidades do objeto do contrato em epígrafe (construção, reforma e ampliação), indicadas por Diogenes Gasparini acima, outras duas (fabricação e recuperação), definindo, em seguida, cada uma delas, in verbis:
"A construção resulta de atividades e materiais destinados à criação do bem. Reforma é o conjunto de alterações que esse bem pode sofrer, sem que seja ampliado. Ampliação pressupõe também que o bem já existia, mas que pelo contrato vai receber acréscimo em suas dimensões. A fabricação indica o sentido de criação do bem. Na recuperação (que não deixa de ser uma reforma), contrata-se para o fim especial de restauração do bem" (CARVALHO FILHO, Manuel dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª edição, revista, ampliada e atualizada. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2005, pg. 174).
O contrato de empreitada possui ainda algumas condições específicas reputadas pelo legislador como essenciais à própria validade do ajuste, tendo em vista, precipuamente, resguardar o interesse público gerador da avença. Assim é que o Diploma Geral de Licitações e Contratos Administrativos, em seu artigo 6º, incisos IX e X, prevê a criação de projeto básico e executivo, estipulando-se, pelo primeiro, de forma prévia, a obra a ser contratada, indicando-se os motivos que levam à sua realização, a extensão, o tempo que deve durar, a previsão dos gastos e outros elementos definidores, exigindo-se, por isso mesmo, que tal projeto já esteja devidamente aprovado pela autoridade competente antes do certame licitatório ter início; enquanto que, no projeto executivo, indicam-se elementos necessários à execução completa da obra, referindo-se mais à fase propriamente de execução, porém revestindo-se de condição necessária à consecução regular do contrato. [1]
Esses projetos sobrepujam-se como verdadeiros elementos de controle da atividade administrativa, na medida em que são consideradas circunstâncias ímpares na execução do objeto contratual dessa modalidade especial de avença, tais como segurança, funcionalidade, economicidade, durabilidade, adequação de técnicas e utilização de mão-de-obra existentes no local, bem como se levando em consideração a padronização das medidas adotadas, desde que não haja peculiaridade quanto ao local ou à natureza do empreendimento, e a programação da integralidade da obra. Sobre esta última característica e ao comentar a Lei nº 8.666/93, José dos Santos Carvalho Filho assim se posiciona:
"Com efeito, havendo previsão orçamentária para a execução da obra, deve ser programada em sua totalidade, considerando-se os custos e os prazos de execução (art. 8º). A execução, porém, pode ser parcelada, não como regra, mas somente quando houver razões de ordem técnica e econômica, devidamente justificadas (art. 23, § 1º)" (CARVALHO FILHO, op. cit., pg. 174).
2. PREVISÃO LEGAL E REGIMES DE EXECUÇÃO.
Como foi dito, o contrato administrativo de empreitada encontra-se, hodiernamente, regulado pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, delimitando-se seu conteúdo em face do disposto no art. 6º, inciso I, o qual reza o seguinte:
"Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
I – obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;" (grifos acrescidos).
Resta-nos, pois, analisar as formas pelas quais esse contrato pode ser executado, já que seu conteúdo, em linhas gerais, foi esmiuçado no tópico anterior. O mesmo Diploma Legal em cotejo esclarece melhor o problema no seu art. 10, cuja redação transcrevemos:
"Art. 10. As obras e serviços poderão ser executadas nas seguintes formas:
I – execução direta;
II – execução indireta, nos seguintes regimes:
a)empreitada por preço global;
b)empreitada por preço unitário;
c)(vetada);
d)tarefa;
e)empreitada integral."
Nesse diapasão, podemos compreender que a execução direta é realizada pelos próprios órgãos administrativos, enquanto que a indireta será resultante da contratação de terceiros. Esta última pode ser deflagrada sob quatro regimes legalmente permitidos e a pouco transcritos.
A empreitada por preço global é aquela em que se ajusta a execução através de preço certo, embora reajustável, previamente estabelecido para a totalidade da obra. Por preço unitário, entende-se aquela em que se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas, as quais podem consistir em diversos padrões (metros quadrados, metros cúbicos, pisos, entre outros). A integral ocorre, como o próprio nome dá a entender, quando se contrata o empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias. Finalmente, o regime de tarefa é aquele mediante o qual executam-se pequenas obras ou parte de uma obra maior, mediante o acertamento por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante. [2]
3. NATUREZA JURÍDICA E EXTINÇÃO DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
Questão de crucial magnitude para o estudo do presente tema consiste exatamente em perquirir a respeito da natureza da empreitada administrativa, em face da qual serão aferidas repercussões práticas e fundamentais a fim de, principalmente, delimitar o momento certo de extinção do ajuste firmado pela Administração Pública com o particular, defluindo todas as conseqüências legais advindas dessa precisa fixação.
A título de explicação, não se está, no presente momento, querendo negar a natureza eminentemente contratual da empreitada administrativa, logicamente com todas as características imanentes dessa modalidade em virtude da presença da Administração Pública em um de seus pólos contratuais. O que se buscará averiguar é a natureza jurídica desse pacto atinentemente à sua validade jurídica, ou seja, até que momento sua força obrigatória, consubstanciada no liame jurídico que seu conteúdo encerra, persistirá.
Desse modo e com supedânio doutrinário, a investigação deverá concluir se a empreitada em tela enquadra-se como contrato que se extingue pela conclusão de seu objeto ou, ao contrário, se sua extinção dá-se pela expiração do prazo de sua vigência. Nesse diapasão, devemos nos abeberar das preciosas lições do mestre Hely Lopes Meirelles, o qual acentua:
"A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra (...) a extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição, atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pg. 222).
Em outra obra do mesmo Autor, semelhante ensinamento é pincelado, in verbis:
"distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos, o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato." (grifos nossos) (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, pg. 197).
Assim, tem-se que os contratos de obra pública são contratos eminentemente de resultado, interessando apenas o produto final contratado e servindo a cláusula que fixa o prazo de execução como mero limite de tempo para a entrega do objeto sem que o contratado sofra sanções contratuais. Esse entendimento deve ser extraído com fulcro na própria natureza da empreitada e suas vicissitudes.
De fato, o contrato de empreitada administrativa, seja em que modalidade ocorrer, seja por qual modo de execução venha a se realizar, traz em si a necessidade premente de conclusão do seu objeto, operando o prazo contratual como elemento fixador da mora de uma das partes, caso esta venha a incidir na situação concreta, sem, contudo, extinguir a relação contratual, a qual permanece incólume enquanto não executado, em sua plenitude, o objeto contratado.
Desse modo, não se extinguindo automaticamente o vínculo contratual pelo vencimento do seu prazo, hipótese esta na qual se suscita apenas o exame da ocorrência de mora da contratante ou contratada, desde que uma delas concorra para esta situação com culpa, no cumprimento de suas obrigações, com a conseqüente aplicação das sanções previstas no contrato administrativo, o vínculo contratual na empreitada permanece resguardado, vigorando até a ultimação da finalidade específica (objeto) para a qual foi manejada.
4. APLICAÇÃO PRÁTICA.
Feitas essas considerações, a questão que se nos apresenta agora, cuja resposta positiva impende observar e adiantar, é se a natureza jurídica da empreitada como contrato administrativo cujo vínculo se extingue, não pela expiração do seu prazo de validade contratual, mas pela execução do seu objeto possui alguma repercussão prática?
Corroborando nosso entendimento, segundo o qual os contratos de obra pública são contratos eminentemente de resultado, interessando apenas o produto final contratado e servindo a cláusula que fixa o prazo de execução como mero limite de tempo para a entrega do objeto sem que, em regra, o contratado sofra sanções contratuais, apresentamos duas posições administrativas, vislumbradas mediante parecer consultivo.
A primeira foi firmada pela Procuradoria do Estado Chefe da Consultoria Jurídica da Secretaria da Saúde de São Paulo, por intermédio da Procuradora Mary Chekmenian, ao emitir Parecer nº 918/99, acerca do mesmo assunto, no Processo Administrativo nº 001-0001-27.738-90. [3]
O mesmo exemplo também foi seguido pela Assessoria Jurídica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, através do seu Assessor, Doutor Luciano Ferraz, Mestre e Doutorando em Direito Administrativo pela UFMG, além de ser professor de Direito Administrativo e Financeiro da PUC de Minas Gerais, o qual, ofertando consulta sobre determinado contrato administrativo de obra, firmou parecer (em 14.11.2001) cujos fundamentos jurídicos apresentados assemelham-se consideravelmente com os presentes questionamentos, inclusive com publicação eletrônica na Revista Diálogo Jurídico. [4]
No tocante à responsabilidade pela má execução da obra ou até pela sua inexecução, devemos nos valer das concisas palavras da administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual faz o seguinte comentário:
"No contrato de empreitada não existe relação de subordinação entre empreiteiro e Administração Pública; ele não é empregado do Estado e responde, perante este, pela má execução da obra ou serviço.
Perante terceiros, a responsabilidade é do Estado e se rege pelo artigo 37, § 6º, da Constituição; o Estado responde objetivamente, mas tem direito de regresso contra aquele a quem transferiu a execução da obra ou serviço, desde que este tenha agido com culpa" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª edição. Atlas S.A.: São Paulo, 2004, pg. 288).
Trata-se, em verdade, da responsabilidade civil contratual na primeira situação, tendo, como partícipes, empreiteiro e Administração Pública, em contraposição à responsabilidade civil aquiliana, cujos integrantes da relação são Administração Pública e terceiros eventualmente prejudicados pela atividade de empreitada. No primeiro caso, temos como fundamento do dever de indenizar a culpa decorrente da inexecução contratual, enquanto que no segundo impera os postulados regentes da responsabilidade civil objetiva, não se aferindo, nesta hipótese, qualquer juízo valorativo sobre a reprovabilidade da conduta do agente danoso, ou seja, sobre sua culpa ou dolo.
5. CONCLUSÃO.
Em razão de todo o exposto, podemos finalizar o presente estudo ressaltando a necessidade de se compreender, em sua inteireza, o contrato administrativo de obra pública, também chamado de empreitada, destacando fundamentalmente sua natureza jurídica em prol de um melhor dimensionamento da problemática em se perquirir qual o exato instante em que a relação contratual, oriunda dessa especial forma de avença, extinguir-se-á.
Somente através dessa importante fixação, fundada na regra segundo a qual os contratos de empreitada administrativa são pactos eminentemente de resultado e apenas deixam de ter validade jurídica mediante a conclusão do seu objeto, não se levando em consideração, ao menos no que toca a esse aspecto, a expiração do prazo estipulado no próprio teor do ajuste, é que a real dimensão do embate jurídico pode ser vislumbrada.
Como tivemos a oportunidade de analisar, o vencimento do prazo contratual da empreitada configura única e exclusivamente um marco caracterizador da mora contratual de uma das partes da relação jurídica, desde que contratante ou contratada concorra para esta situação com culpa, no cumprimento de suas obrigações, com a conseqüente aplicação das sanções previstas no contrato administrativo.
A repercussão prática de tais inferências é sobremaneira destacada em inúmeras situações concretas, notadamente no âmbito dos processos administrativos, os quais têm se valido dessa conjuntura por intermédio das opiniões consultivas ilustradas em pareceres de Secretários, Procuradores e Assessores de diversas Entidades e Órgãos integrantes da Administração Pública.
Interessante destacar, em linhas conclusivas, que, não obstante essa esteira de raciocínio tenha amplo respaldo doutrinário, além de aplicabilidade prática na atualidade, não se pode invocar a regra acima desenvolvida indistintamente e com a frieza de um positivista. Deve-se, ao contrário, não dar margem, ao aplicar o postulado defendido no presente trabalho, a arbitrariedades e injustiças, notadamente a fim de impedir que o particular contratado, de forma desleixada e ineficiente, agindo, portanto, dolosamente, não respeite o prazo inicialmente fixado para adimplir a obrigação que contratualmente lhe compete, valendo-se, inclusive, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo. 2ª edição. Brasília Jurídica: Brasília, DF, 2000.
CARVALHO FILHO, Manuel dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª edição, revista, ampliada e atualizada. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª edição. Atlas S.A.: São Paulo, 2004
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição, atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2003.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 9ª edição, revista, atualizada e ampliada. Del Rey: Belo Horizonte, 2002.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Notas
1 CARVALHO FILHO, Manuel dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12ª edição, revista, ampliada e atualizada. Lumen Júris: Rio de Janeiro. 2005, pg. 174.
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª edição, atualizada. Malheiros Editores: São Paulo. 2001, ps. 242 e 243.
3 Consulta realizada através do site www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/boletim22001/doutrina/contrato.htm,
o qual foi acessado em 01.03.2005.
4 Disponível no site www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-13-JUNHO-AGOSTO-2002-LUCIANO-FERRAZ.pdf, com acesso em 02.03.2005.
