Sumário: 1. Introdução – 2. Elementos para o arbitramento do dano moral – 3. Indenização satisfativa e não enriquecimento injustificado – 4. Condições pessoais do ofensor e do ofendido – 5. Caráter punitivo da indenização – 6. Precedentes judiciais – 7. Tentativa de reduzir a subjetividade no arbitramento do dano moral – 8. Necessidade de fixar parâmetros – 9. Conclusão

1 – Introdução

            O direito civil consagrou um amplo dever legal de não lesar ao qual corresponde a obrigação de indenizar, aplicável sempre que, de um comportamento contrário àquele dever de indenizar, surtir algum prejuízo injusto para outrem.

            Reza o art. 927 do Código Civil:

            Definem os arts. 186 e 187 do mesmo diploma legal:

            Por conseguinte, ato ilícito é aquele praticado por terceiro que venha refletir danosamente sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral.

            O dano moral é também consagrado como garantia constitucional, conforme prescreve o art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal:

            Ou seja, não resta dúvida sobre a obrigação de indenizar o dano moral, aquele ocorrido na esfera da subjetividade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana, ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive, mesmo que seja o dano moral puro, independente de conseqüências patrimoniais, exigível ex facto.

            Assim, resta superada a questão sobre se o dano à pessoa deve ser objeto de indenização, como se discutia anteriormente, e fica reconhecido que o mal feito à integridade corporal ou psíquica de alguém, seja em suas derivações de danos patrimoniais ou extrapatrimonias, é plenamente ressarcido.

            Porém, apesar dessa evolução conceitual jurídica, ainda restam alguns aspectos controvertidos desafiando a aplicação deste direito, a saber, a quantificação do dano moral em valor econômico para reparar o ofendido, uma vez que não se mede monetariamente.

            Quando se trata de dano mateial, o valor da indenização consiste no exato desfalque sofrido pela vítima em seu patrimônio. Mas quando se trata de dano moral, a apuração do quantum indenizatório se complica porque o bem lesado não possui dimensão econômica ou patrimonial.

            O dano patrimonial deflui de uma simples operação aritmética que tem como base a relação de causa e efeito entre o prejuízo e o evento culposo. O mesmo não se diz em relação ao dano que atinge apenas o foro íntimo da pessoa.

            O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, principalmente em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação.

            Assim, muito delicada é a tarefa dos magistrados, na fixação do quantum debeatur na indenização de dano moral, seja puro, seja vinculado aos danos patrimoniais, pois fica a seu prudente arbítrio.

            Essa dificuldade conspira para a ausência de acordos, faz com que nenhuma das partes fique satisfeita quando o juiz prolata a sentença e encontra o valor da indenização, tanto que, apenas raras vezes autor e réu não recorrem simultaneamente; o autor, por entender que a quantia que lhe foi outorgada é mínima e o réu, porque o juiz foi generoso e arbitrou importância excessiva.

            Cabe então à doutrina e jurisprudência auxiliar, criando parâmetros para determinar essas indenizações, a fim de evitar que o ressarcimento seja determinado pelo puro arbítrio dos magistrados, que conflitaria com os princípios da legalidade e da isonomia.

            Tem-se utilizado a analogia, com base nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, para determinar alguns parâmetros ao arbitramento das indenizações por dano moral, partindo dos arts. 944 a 954 do Código Civil; do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/62, arts. 81 a 88 (alguns suprimidos e derrogados pelo Decreto-Lei nº 236, de 28.2.67); Código Eleitoral, Lei nº 4.737/65, art. 243; Lei de Imprensa, Lei nº 5.250/67, arts. 49 e 51 a 57; e Lei de Direitos Autorais, Lei nº 5.988/73, arts. 25 a 28 e 126.

            A doutrina menciona que o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 6º, incisos VI e VII), assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90, arts. 17 e 201, incisos V, VIII e IX) tratam e cogitam da reparação de danos materiais e morais, porém não há qualquer contribuição sobre regras para seu arbitramento, pois as disposições limitam-se ao destaque e possibilidade de cumulação de danos patrimonial e moral.

            Quase sempre, o legislador, ao colocar parâmetros à quantificação do dano moral, o faz de forma lacunosa, como se extrai, por exemplo, do art. 953 do Código Civil:

            O finado art. 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações dispunha:

            O art. 53 da Lei de Imprensa segue a mesma trilha, para dano por ofensa à honra, em decorrência da informação:

            Assim, chegamos à conhecida dicotomia do sistema jurídico, a relação entre a natureza e extensão do dano moral e a situação econômica do ofensor. Então, para o arbitramento indenizatório deverá ser levada em consideração a posição social e cultural do ofensor e do ofendido, partindo-se do padrão normal e ético-social do homem médio.

            Contudo, as legislações ainda se apresentam muito indefinidas, aumentando a responsabilidade dos magistrados.

            Nesse contexto, quando da condenação do dano moral, o juiz deve valer-se do seu bom-senso e sentido de equidade para determinar o cumprimento da lei, procurando restabelecer o equilíbrio social.

            Porém, ressalta-se que a indenização aplicada ao dano moral não compensa nem faz desaparecer a dor do ofendido, e por isso mesmo não compreende uma avaliação destes sentimentos em dinheiro.

            Como a dor não se mede monetariamente, a importância a ser paga a título de indenização deverá se submeter a um poder discricionário, mas segundo um prudente arbítrio dos juízes na fixação do valor da condenação que não visa reparar o dano, no sentido literal, porque, a dor, a alegria, a vida, a liberdade, a honra ou a beleza são valores inestimáveis.

            E é sem dúvida o argumento da inconversibilidade da dor em dinheiro que constitui, indubitavelmente, a razão principal porque até hoje as codificações se mostram tímidas e lacunosas no enfoque do dano moral.

            Contudo, isso não impede que seja fixado um valor compensatório para amenizar as conseqüências do dano sofrido. A razão da reparação não está no patrimônio, mas na dignidade ofendida ou na honra afrontada.

            Para evitar excessos e abusos recomenda-se reputar como dano moral apenas a dor, o vexame, o sofrimento ou a humilhação que foge à normalidade e interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento ou sensibilidade exacerbada devem estar fora da órbita do dano moral, afinal, fazem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar.

            Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

2 - Elementos para o arbitramento do dano moral

            Da análise da legislação aqui destacada e da observância da jurisprudência podemos traçar alguns elementos para a fixação do valor do dano moral, quais sejam:

            a)a posição social e política do ofensor e do ofendido;

            b)a intensidade do ânimo de ofender;

            c)a gravidade e a repercussão da ofensa.

            A jurisprudência tem sido enfática em proclamar que:

            "O arbitramento do dano moral é apreciado ao inteiro arbítrio do juiz, que, não obstante, em cada caso, deve atender a repercussão econômica dele, a dor experimentada pela vítima e ao grau de dolo ou culpa do ofensor" (TJSP, Ap. 219.366-1/5), (grifo nosso).

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            "Para a fixação do quatum em indenização por danos morais devem ser levados em conta a capacidade econômica do agente, seu grau de dolo ou culpa, a posição social ou política do ofendido" (TAMG, Ap. 140.330-7), (grifo nosso).

            Para evitar que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis, impõe-se a observância de padrões de prudência e equidade, sendo que, obrigatoriamente, estarão presentes na análise do magistrado as duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, não devendo se limitar em fundamentar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na pobreza do outro.

3 – Indenização satisfativa e não enriquecimento injustificado

            O montante que serve ao ressarcimento do dano moral situa-se no plano satisfativo. A vítima receberá uma quantia com o intuito de que o emprego do dinheiro possa propiciar alguma satisfação que mitigue, de algum modo, a dor causada pelo ato ilícito contra ela cometido. A reparação deverá compreender todas as conseqüências dolorosas imediatas e mediatas do ato que as causou.

            Desta maneira, a satisfação se dará na justa medida do abalo sofrido, sem, contudo, gerar um enriquecimento sem causa e também sem deixar impune o agente do dano moral, na medida que for suficientemente expressiva para compensar a vítima pelo sofrimento, tristeza ou vexame sofrido.

            Quanto à reparação do dano moral, Caio Mario da Silva Pereira disciplina ainda:

            Como bem ressaltado pelo ilustre doutrinador, quando da fixação do quantum indenizado há a preocupação de não deixar a indenização à vitima tornar-se causa de enriquecimento injustificado.

            No sentido de que a reparação por dano moral deve ser moderadamente arbitrada, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

            Isso porque a indenização não se trata de ‘enriquecer um necessitado’ nem de ‘aumentar a fortuna de um milionário’, mas apenas mitigar o dano experimentado pelo ofendido.

            Dessa forma, se de um lado se faz necessário levar em conta a capacidade patrimonial do ofensor, para medir a extensão da indenização imposta, de outro lado, tem-se também que levar em conta a situação e o estado do ofendido. Se a indenização não tem o propósito de enriquecê-lo, tem-se que lhe atribuir aquilo que na sua situação seja necessário para proporcionar apenas a obtenção de satisfação equivalente ao que perdeu.

4 – Condições pessoais do ofensor e do ofendido

            As condições pessoais do ofensor devem ser levadas em consideração, quando da fixação do dano moral, para que possa ser justa e suficiente. Isto porque o valor da indenização não deve ser tão alto que possa levá-lo à míngua, nem tão insignificante que possa incentivá-lo a persistir na ofensa.

            No que diz respeito à situação da vítima, conforme já observado, deverá ser analisado o seu modo de vida no geral, como a idade, estado civil, sexo, a atividade social, o local em que vive, os vínculos familiares e outras circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva que o caso oferecer.

            Essas circunstâncias do caso concreto, em conjunto com os demais fatores destacados, deverão definir o total da indenização.

            Alguém que tenha vida social intensa e que se apresente em público constantemente, como é o caso dos artistas, por certo que uma cicatriz no rosto terá mais relevância do ponto de vista jurídico e do direito de danos, na esfera moral, do que a de outrem que não têm essa atividade como profissão.

            Observamos que a jurisprudência tem registrado como praxe ao arbitramento do dano moral a importância de duzentos salários mínimos, porém prevalece o entendimento de que devem ser fixados com excepcionalidade em parâmetros maiores, entre quinhentos, mil salários mínimos ou mais, quando, por exemplo, o dano moral atinge os governantes, ministros ou representantes de certas classes sociais.

            Esse tratamento diferenciado se deve ao entendimento de que nesses casos o ofensor atua no sentido de desmoralizar o Poder constituído, tentando enfraquecer e comprometer a autoridade conferida ao ofendido.

            Nossos tribunais já proferiram significantes julgados nesse sentido:

            Registra-se a iniciativa da APAMAGIS (Associação Paulista de Magistrados) que acionou empresa jornalística pela acusação precipitada e ofensiva à honra de Juiz da capital paulista, acusado de favorecimento a certo megainvestimento, em processo de falência de empresa. A condenação confirmada pelo Tribunal de Justiça fixou a indenização em novecentos salários mínimos (Apamagis – SP., março de 1997, p.25).

            Isso porque a insinuação de desonestidade de um cidadão comum tem uma esfera delimitada de irradiação, diferentemente de quando se trata de um juiz, parlamentar, ministro, governador, etc. Nesse caso o alcance da ofensa à honra não é subjetiva e pessoal, mas objetiva de todo um órgão ou classe. Em tese, concebem-se duas ordens de reparação, uma em prol do funcionário e outra em benefício do ente público a que pertence.

            Com isso não se pretende menosprezar uns em detrimento de outros indivíduos, nem ferir o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Ao contrário, é justamente tratando de modo desigual os objetiva e subjetivamente desiguais que se atende aos anseios do citado mandamento.

5 – Caráter punitivo da indenização

            Modernamente, a doutrina tem entendido que a idéia da reparação civil, ao lado do seu efeito compensatório, tem também efeitos repressivos, punitivos.

            Na reparação do dano moral, a ordem jurídica, ao condenar o ofensor, além de ressarcir o prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, atenuando o sofrimento havido, estaria também aplicando uma sanção contra o culpado para inibir ou desestimular a repetição de situações semelhantes.

            Nesse sentido é o julgado:

            Em doutrina, Yussef Said Cahali leciona:

            Desta forma, o valor da reparação deve ser maior quando a culpa do agente for lata; por outro lado, a reparação deve ser menor à medida que se atinge a esfera mais leve da culpa.

            Todavia, tal caráter punitivo da indenização imposta ao causador do dano moral deve ser acolhido com adequação e moderação, pois a responsabilidade civil é geneticamente de direito privado, e não de direito público, como o direito penal.

            Ora, não compete ao direito privado reprimir as condutas que se tornam nocivas ao interesse coletivo. Urge respeitar a esfera de atuação de cada segmento do direito positivo, sob pena de sujeitar o indivíduo a um bis in idem, impondo-lhe duas condenações pela mesma conduta ilícita.

            O castigo e a pena somente se impõem em defesa da sociedade segundo as normas penais. Sendo a ação penal pública, cabe ao Estado punir o delinqüente. À vítima do delito não assiste nenhum tipo de vingança contra o ofensor; cabe a ela apenas o ressarcimento do prejuízo sofrido.

            A natureza privada da lesão individual exige que a reparação civil não esteja impregnada de cunho repressivo exorbitante, devendo o caráter punitivo da indenização por dano moral ser levado em conta pelo juiz apenas a título de critério subsidiário, e nunca como dado principal e determinante do cálculo do arbitramento.

            Nessa esteira de pensamento leciona Antônio Lindbergh C. Montenegro:

            Destacamos ainda a lição de Humberto Theodoro Junior:

            Salienta-se ainda que o ressarcimento do dano em si possui natureza sancionatória indireta, servindo para desestimular o ofensor à repetição do ato, pois sabe que terá de responder pelos prejuízos que causar a terceiros. O caráter punitivo é meramente reflexo ou indireto, o autor do dano sofrerá um desfalque patrimonial que desestimulará a reiteração da conduta lesiva.

            Os autores que defendem o caráter punitivo na reparação do dano moral alegam que este seria necessário para dissuadir os inescrupulosos que não se cansam de ofender a integridade das pessoas, principalmente se tratando de grandes empresas, pois não será qualquer valor que representará diferença em seus enormes lucros.

            Contudo, quando da fixação do quantum indenizável ao dano moral o juiz irá analisar a situação particular da vítima e a condição pessoal do ofensor para encontrar um valor justo à primeira e que atinja o patrimônio do segundo de forma a existir um forte fator de desestímulo para que não volte a cometer tais erros que podem acarretar danos irreparáveis.

            Porém, entendemos que não deve ser arbitrada uma quantia a título de indenização, e outra, separada, a título de sanção, como se fosse uma pena civil, pois chegará a um valor excessivo que acarretará o enriquecimento injusto da vítima. Assim, tem-se pela não aceitabilidade do caráter sancionatório do ressarcimento do dano moral.

            No arbitramento da indenização, a análise da condição patrimonial do ofensor servirá para fixar um valor significativo que atinja de modo expressivo seu patrimônio e assim indireta e automaticamente, atuará como fator de desestímulo para aquele, não se justificando, pois, que o julgador, após arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vítima, adicione um plus a título de pena civil.

            Nessa ordem, uma das conclusões aprovadas no IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, realizado em São Paulo nos dias 29 e 30 de agosto de 1997, foi a seguinte: "À indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente compensatório".

            Assim, apesar de prevalecer na doutrina o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor, entendemos que a finalidade precípua do ressarcimento do dano não é punir o responsável, e sim recompor o patrimônio do lesado.