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70
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NOTAS:
1."A primeira parte do art. 2.035 contém o óbvio. Os atos jurídicos consolidados antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 estarão sob a égide da lei anterior. A segunda parte, que tentou solver problema grave e sério de direito intertemporal, não alcançou o fim desejado. Ao pretender que os efeitos dos negócios jurídicos ocorridos depois da vigência do novel Código, a ele se subordinem, vulnerou o legislador o art. 5.º, XXXVI, da Constituição da República" (SANTOS, Antônio Jeová. Direito Intertemporal e o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 61).
2.RAÓ, Vicente. Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 377.
3.CARDOZO, José Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 254.
4.Esta corrente é contrária à dita sencionista de Kelsen. Segundo Bernardes Mello, a não sancionista é "defendida por autores como Larenz, Von Tuhr, Pontes de Miranda, sustenta que a norma jurídica é uma proposição completa quando contém, simplesmente, a descrição do suporte fálico e a prescrição do preceito a ele correspondente. Se a norma prevê, ou não, uma sanção para o caso de ser transgredida não tem qualquer importância. A incompletude da norma reside, apenas, na falta de menção ao suporte fáctico ou ao preceito". Assim, continua o autor, "se o fato previsto (suporte fáctico hipotético) acontece no mundo, a norma jurídica incide e a partir daí subordina a seus preceitos as condutas a ela relacionadas" (MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 11ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2001 p. 32 e 34).
5.Assim, segundo o autor: "Realmente, uma norma deve ser considerada retroativa, desde que com sua hipótese, com seu preceito, ou ainda com ambos, passe a atingir juridicamente o período que antecedeu a sua respectiva entrada em vigor" (CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit. pp. 266 e 267)..
6.CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit , p. 295.
7.Idem, Ibidem, p. 284.
8.Exemplifica o autor: "se a lei prevê simplesmente a separação de fato pelo prazo de dois anos para facultar o divórcio, a norma pode perfeitamente abarcar com seus efeitos imediatos aquela situação da realidade que tenha tal fato contínuo realizado, visto que o que quer a lei é a subsunção da situação fática vivenciada exclusivamente no momento da entrada em vigor da norma, ou seja, unicamente no presente. Todavia, se a lei prevê a separação de fato pelo prazo de dois anos para o mesmo fim, mas ainda exige expressamente que esta separação tenha início antes de uma data específica que antecede o início da vigência da norma, é induvidosa a sua retroatividade. Aqui quer a lei valorar expressamente período que antecedeu o início da sua vigência, isto é, quer agir no passado".(Idem Ibidem, p. 291).
9."Retroatividade e efeitos imediatos da nova norma obrigatória são conceitos, pois, que não se confundem: enquanto aquela age sobre o passado, estes tendem a disciplinar o presente e o futuro"(RAÓ, Vicente. Op. Cit. p. 377).
10.CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit., p. 297.
11. "Uma primeira observação que aqui deve ser lançada, é a de que o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito não são realidades imunes apenas ao efeito retroativo da lei nova. Quaisquer efeitos de um novo diploma legislativo, não importa se imediatos ou mesmo futuros, não podem vir a prejudicar quaisquer destas realidades. É isto o que nos determina a nossa Constituição (...) sem discriminar quais efeitos temporais da nova norma legislativa estariam sujeitos a esta vedação. (...) Em essência, qualifica este um limite a quaisquer efeitos temporais de um novo diploma legislativo, sejam eles pretéritos, imediatos ou futuros" (CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit., p. 325).
12.REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 200.
13.RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. Vol. 1. 31ª Edição São Paulo: Saraiva, 2000, p. 159.
14.Tratado de Direito Privado, I, p. 77, apud Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 92 e 93.
15.Nas palavras de Bernardes Mello, fatos jurídicos stricto sensu é "todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fáctico, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial." (Op. cit., p. 111). Segue: "o nascimento, a morte, o implemento de idade, a confusão, a produção de frutos, a aluvião, a avulsão, são exemplos de fatos jurídicos stricto sensu" (Idem).
16.Ato jurídico lato sensu, no conceito de Marcos Bernardes de Mello, constitui-se pela "exteriorização consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível." (Op. cit. p. 121). O elemento nuclear do ato jurídico, portanto, está na manifestação de vontade, ausente nas espécies anteriores.
17.Os atos jurídicos stricto sensu, como subespécies dos atos jurídicos lato sensu, compreendem aqueles atos humanos em que não há intuito negocial, escopo este presente nos negócios jurídicos. O negócio jurídico "é a declaração de vontade dirigida à provocação de determinados efeitos jurídicos", onde "o agente delibera dentro de sua autonomia privada", que Pontes de Miranda qualifica como "poder de auto-regramento." (HEODORO JUNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Coord: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Vol. III - Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7). No ato jurídico stricto sensu, ao contrário, "a vontade não tem escolha da categoria jurídica, razão pela qual a sua manifestação apenas produz efeitos necessários, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas respectivas, é invariáveis." (MELLO, Marcos Bernardes. Op. cit., p. 140).
18.Ocorre ato-fato jurídico quando, embora o comportamento do homem seja causa determinante dos efeitos jurídicos, "a norma jurídica abstrai desse ato qualquer elemento volitivo como relevante" (MELLO, Marcos Bernardes. Op. cit., p. 114). Nestes casos, a vontade humana pouco importa para que a norma aja sobre o suporte fático. O louco que "Na especificação, por exemplo, interessa o resultado que se obteve, indiferentemente de ter havido, ou não, vontade em obtê-la" (Idem, ibidem).
19.Humberto Theodoro, com altivez, afirma que "...em se tratando de ato jurídico em sentido estrito, a aplicação das normas traçadas pelo Código para os negócios jurídicos será ampla, e, na verdade, somente se excluirá a parte relativa às modalidades do negócio (condição, termo e encargo) (...) porque (...) só podem acontecer como fruto da vontade negocial." (Idem, ibidem).
20.THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. Cit., Tomo II p. 9.
21.Segundo Bernardes Mello, "é possível encontrar situações em que (...) o fato jurídico stricto sensu, ato-fato Jurídico ou fato ilícito lato sensu (e) existe e é eficaz (nascimento com vida, a pintura de um quadro, o dano causado a bem alheio) ou, excepcionalmente, (f) existe e é ineficaz, porque a validade é questão que diz respeito, apenas, aos atos jurídicos lícitos." (Op. cit. p. 82).
22.Comentários à Constituição de 1967. Tomo V. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 95.
23.DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. Parte Especial: Livro Complementar: Das Disposições Finais e Transitórias. V. 22. São Paulo: Saraiva, 2003 p. 166.
24.MELLO, Marcos Bernardes. Op. cit., p. 82.
25.AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002,p. 24. Onde, "elemento é tudo aquilo de que algo mais complexo se compõe (pense nos elementos simples, ou puros da química), que, por outro lado, requisitos (de requirere, requerer, extinguir) são condições, exigências que se devem satisfazer para preencher certos fins, e, finalmente, fatores são ´´tudo que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer parte" (Op. cit. p. 30).
26.GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10. ed.; Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 480.
27.Exemplifica o autor: "Rescisão, revocação e resolução, nessa ordem de idéias, provocam a ineficácia funcional do negócio jurídico válido, enquanto a nulidade acarreta a ineficácia do negócio afetado em sua validade por inidoneidade estrutural"THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Coord: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Vol. III - Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
28.Particularmente aos negócios jurídicos, "nesse plano, não se trata, naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão-só, da sua eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos" (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit. p. 49). "A ineficácia gerada pela invalidade pertence ao plano estático da relação jurídica e a ineficácia em sentido estrito, ou funcional, opera no plano dinâmico" (THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit. Tomo I, p. 213). No plano estático, "a vontade negocial cria a relação jurídica (isto é, constitui, modifica, transfere ou extingue uma relação de direito) e fixa sua idoneidade em tese para o fim jurídico almejado. No segundo estágio, já se depara com uma relação jurídica constituída e parte-se para a realização dos resultados práticos que lhe correspondem" (Op. cit. p. 212).
29.Op. cit., Tomo I, p. 213.
30.Há que se destacar, porém, que o exemplo do autor não pode ser utilizado, uma vez que a lesão constitui defeito do negócio somente no NCC, ausente, pois, no antigo estatuto.
31.apud DELGADO, Mário Luiz. Problema do Direito intertemporal no Código Civil: Doutrina & Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004 Prefácio, p. XV. Mais adiante, o Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa assevera que "o art. 2.035 aponta a questão da validade, mas pensamos que outros aspectos, como resolubilidade originária devem estar sujeitos a apreciação análoga" (idem).
32.MIRANDA, Pontes. Comentários.... Op. cit., p. 60.
33.Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
34.MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Validade. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 3.
35.Op. cit. nota 2., p. 3.
36."Os Direitos a termo se consideram adquiridos, seja o termo final ou inicial (...) Assim também os Direitos sob condição. (...) São adquiridos Direitos condicionados, tanto sob condição resolutiva como suspensiva" (FRANÇA, Rubens Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 297). O autor defende a tese de que o direito adquirido abrange o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
37.Op. cit. p. 296.
38.Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1989 apud CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit., nota 68, p. 326.
39.Comentários, op. cit. p. 60. Mais adiante ressalto o jurista alagoano: "a expressão "direito adquirido" é insuficiente. Com tôda a razão. Leia-se, (...) ‘direito (adquirido), pretensão, ação ou exceção’ . A lei nova não pode cortar a pretensão, que já se produziu, como não poderia cortar o direito" (Idem, p. 94)..
40.BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3105. Reqte.(s): Associação Nacional Dos Membros Do Ministério Público – CONAMP.Reqdo.(A/S): Congresso Nacional.Origem: Distrito Federal. Relator: Min. Ellem Gracie. Disponível em: http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?INTERFACE=1&ARGUMENTO=ADI%2F3105&rdTipo=1&PROCESSO=3105&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=. Acesso em: 24 ago 2004 e BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3128. Reqte.(s): Associação Nacional Dos Procuradores da República - ANPR.Reqdo.(A/S): Congresso Nacional.Origem: Distrito Federal. Relator: Min. Ellem Gracie. Disponível em: http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?INTERFACE=1&ARGUMENTO=ADI%2F3128&rdTipo=1&PROCESSO=3128&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=a . Acesso em: 24 ago 2004.
41.Comentários, op. cit., p. 95.
42.Neste sentido pronunciou-se o Ministro Eros Roberto Grau no voto já citado: "Aplicando-se a lei imediatamente, não afetará as condições de validade de qualquer ato passado, nem alterará as conseqüências de um direito já realizado. Não obstante, aplicar-se-á às situações em curso, vale dizer, atingirá os efeitos [=direitos] que se verifiquem de forma sucessiva" (p.7).
43.MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Validade). Op. cit., p. 2.
44.Idem, p. 5.
NIOR, Humberto. Op. cit. Tomo I, p. 16.
46.Idem,ibidem.
47.Segundo Pontes de Miranda, fraude a lei "nada mais é que fazer o que a lei proíbe através do que a lei permite" (apud FRANCISCO, Caramuru Afonso. Código Civil de 2002: O que há de novo? São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 75).
48"É norma de grande alcance não só para o direito civil como também para o ordenamento jurídico pátrio como um todo (...) Com efeito, não é raro que o legislador determine a vedação desta ou daquela conduta, mas que não comine qualquer sanção em caso de inobservância desta norma. Doravante, (...) toda e qualquer prática que se constitua em inobservância de uma norma proibitiva será um negócio nulo e, como tal, poder-se-á promover a sua invalidação, bem como, eventualmente, a sua responsabilização civil em virtude desta invalidade"(FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit.).
49."Muitas vezes este contrato simulado de parceria pecuária esconde um mútuo usuário puro simples, como outras vezes representa o preço pelo qual foi concretizado um negócio. Assim vejamos: se num contrato intitulado parceria pecuária ou arrendamento rural não existiu gado algum entregue pelo parceiro outorgante ao parceiro outorgado, que apenas camuflou um empréstimo de dinheiro, e o "gado entregue" foi o dinheiro recebido pelo tomador do empréstimo e as "crias" a serem entregues representam os juros devidos ao emprestador." (PAULINO DOS REIS, Dagma. A parceria pecuária e a "vaca-papel". Revista Jurídica n.º 260, p. 44 apud. PISSURNO, Marco Antônio Ribas A parceria pecuária, a patologia da "vaca-papel" e o novo Código Civil. Breves considerações e novos rumos da oponibilidade do contrato dissimulado em juízo. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4221. Acesso em 16 set 2004. Acrescenta este último autor: "Nestes termos, o gado só existe no contrato - o parceiro-proprietário e o parceiro-criador revelam-se reais mutuante e mutuário, em certos casos unidos por simulação relativa em torno de empréstimo haurido à juros e acréscimos vedados por lei".
50. "Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma."
51.THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit. Tomo I, p. 16.
52."Assim, enquanto na lei anterior o que importava era que o erro fosse substancial para que se tivesse a anulabilidade do negócio jurídico (art. 86 do CCB), a lei nova determina que, além de substancial, o erro deve ser tal que uma pessoa de diligência normal o tivesse percebido diante das circunstâncias do negócio (art. 138 do CC) (...) a substancialidade do erro não se configura tal somente pelo fato de o erro, esta falsa apreciação da realidade, estar na mente do que errou mas que a percepção fosse possível a um homem de diligência normal, ou seja, ao lado da apreciação da própria psique do que errou, mister se faz uma análise da própria circunstância, do nível social em que se está e do que faria um homem comum" (FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 66).
53. "É de se lembrar, todavia, que, embora não configurado o vício de consentimento exatamente como no Código novo, a usura já encontrava sanções antes de sua vigência, fosse como variante da coação, fosse como conseqüência dos crimes contra a economia popular, ou ainda como figura coibida pela lei de usura. O defeito do contrato anterior à lei atual, portanto, não estará de todo afastado, mas terá de ser apreciado e julgado, segundo os preceitos da lei do seu tempo, e não pelos do novo Código" (HEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit.).
54."Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".
55.Questiona-se muito sobre este dispositivo. Porém, este não é o momento de discutir sobre sua conveniência, mas sim quanto ao seu aspecto temporal.
56 "A edicção de lei nova não está adstrita ao respeito de negócios jurídicos inválidos, nem ao respeito de neg6cios jurídicos ainda não perfeitos (= não concluídos). Aqui, porque ainda não há o negócio jurídico, que apenas se esboçou (por exemplo, houve apenas oferta). Ali, porque o negócio jurídico nulo não produz efeitos e direito, pretensão, dever, obrigação e ação são efeitos dos fatos jurídicos" (MIRANDA, Pontes. Comentários. Op.cit., p. 62).
57.Direito intertemporal.Op. cit., p. 37 apud HEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit.
58.Traité Elémentaire, I, 7. ed., 1915, pp. 241-243 apud SERPA LOPEZ, Miguel Maria. Curso de Direito Civil. Vol. 1. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1989, p. 163. Veja que o autor utiliza a palavra retroatividade em sentido diverso da etimologia da palavra.
59.Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.178.
60.MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Atualizada por Vilson Rodrigues Alves.Tomo 1, 1. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 110.
61."Ás vezes, o legislador cinge-se a permitir uma conduta, deixando à liberdade individual segui-la ou não. Outras vezes, estatui normas destinadas a vigorar como subsidiárias da vontade manifestada pelas partes, preceitos que apenas suprem a deliberação dos interessados. Vigoram toda vez que estes deixem de adotar uma atitude contrária à sua aplicação, por conterem matéria relegada à conveniência privada das pessoas que intentem praticar o ato" (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. cit., p. 23).
62.VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: Nulidade e Anulabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 10-11.
63.apud DELGADO, Mário Luiz. Prefácio. Op. cit., p. XVI.
64.Direito Intertemporal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955 apud SANTOS, Gilberto Pinto dos. A Multa de Mora nas Despesas de Condomínio e o Novo Código Civil. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/MultaCondomNCC.pdf Acesso em: 28/09/2004.
65.Op. cit., Tomo I. p. 16.
66.Op. cit., Tomo I. p. 16.
67.SANTOS, Antonio Jeová. Op. cit., p. 62.
68.Questões de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 357..
69.SERPA LOPEZ, Miguel Maria. Curso.... Op. cit. p. 176.
70.Exemplo retirado da obra já citada de DELGADO, Mário Luiz. Op. cit., p. 84.
71.DELGADO, Mário Luiz. Op. cit., p. 84.
72.Idem, Ibidem.
73.BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de instrumento n. 2002.024857-1. Relatora: Desª. Salete Silva Sommariva - Primeira Câmara de Direito Civil – unânime. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia_Documento.jsp?p_id=AAAG5%2FAATAAAADvAAE&p_query=%7B2.035%7D Acesso em: 8 ago 2004.
74."Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". A grande celeuma suscitada pelo artigo refere-se ao índice aplicado, qual sejam, a taxa SELIC ou o art. 161 §1 do CTN. Contudo, esta questão foge ao nosso temo e, por isto, não será por nos aqui tratada.
75."O art. 406 do novo Código Civil incide imediatamente nos contratos e nos débitos judiciais em curso de execução. Vai ser aplicado ao cálculo de débitos vencidos e não pagos, ainda que o vencimento se tenha dado em data anterior. Mas atenção: a incidência do novo percentual só se dará a partir de 11 de janeiro de 2003." (DELGADO, Mário Luiz. Op. cit., p. 113).
76. "O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito".O diploma antigo, art. 12 da Lei 4.591/64, estipulava a multa de 20%.
77 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínios e incorporações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp.130-131 apud DELGADO, Mário Luiz. Op. cit., p. 99.
78.LOPES, João Batista. Natureza Jurídica da Convenção de Condomínio. Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil. Escritos em Homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves. ARRUDA ALVIM et al. (coord.). São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 2003, p. 382 apud SANTOS, Gilberto Pinto dos. Op. cit.
79.Expressão utilizada por Roubier, que assim conceitua: "não são, propriamente falando, constituídas em determinando ponto de duração; são estabelecidas em permanência sobre o substractum de um estado de fato material; pode-se ainda dizer, se se preferir, que, enquanto duram, se encontram num estado permanente de constituição"(apud ESPÍNOLA, Eduardo; e ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei da Introdução ao Código Civil Brasileiro. 2. ed. atual. por Sílvia Pacheco. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 271).
80.SANTOS, Gilberto Pinto dos. Op. cit.
81.CARDOZO, José Eduardo Martins, Op. cit., pp. 213 e 214.
82.SANTOS, Gilberto Pinto dos. Op. cit.
83."Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor".
84. "Dada a fiança sem limitação de tempo, o fiador tem o direito de exonerar-se quando lhe convier, já que prazo indeterminado não induz perpetuidade. A solução do Código Civil de 1916 não era a melhor, pois que liberava o fiador somente a partir da sentença, se o credor não anuísse em desonerá-lo. O Código de 2002, em seu art. 835, corrigiu essa regra injusta, porque beneficiava o credor que maliciosamente procrastinasse o andamento do feito, estendendo no tempo os efeitos da garantia, e tirando proveito da própria má-fé, o que é contra a moral e o direito". (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos; Declaração Unilateral de Vontade Responsabilidade Civil. Vol. III, 1ª Edição Eletrônica. Revista e atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense 2003, p. 105).
85.Tratado, cit. Tomo 1, p. 105.
86.Hemenêutica, cit. p. 176. Para o autor: "consideram-se de ordem pública as disposições sobre a organização da família: por exemplo, as que dizem respeito ao exercício do pátrio poder, aos direitos e deveres dos cônjuges, assim como as que proíbem a poligamia, ou o casamento entre parentes até certo grau. Incluem-se na mesma categoria as normas que estabelecem condições e formalidades essenciais para certos atas, ou para se organizarem e funcionarem sociedades, civis ou comerciais; as que restringem a faculdade de instituir herdeiros ou deixar legados; bem como certas prescrições relativas à organização da propriedade, determinadoras dos direitos reais sobre as coisas e do modo de adquiri-las" (Idem, Ibidem. p. 177).
87.Conforme Limongi França, na primeira categoria estão Lafayette, Porchat, Beviláqua, os Espínolas, Carvalho Santos; no segundo entendimento: Eduardo Theiler, Oscar Tenório, Caio Mário; e no último: Pontes de Miranda, Vicente Ráo, Washington de Barros Monteiro (Op. cit. p. 298).
88.Op. cit. p. 198.
89.Direito Intertemporal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, pp. 477 a 482, apud RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. Forense: São Paulo, 2003. p. 40.
90.Op. cit., p. 40.
91.Segundo o saudoso jurista: "Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que ‘atenderá a sua função social’. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade (...) que o imperativo da ’função social do contrato’ estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros (...) Como uma das formas de constitucionalização do Direito Privado, temos o § 4º do Art. 173 da Constituição, que não admite negócio jurídico que implique abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Esse é um caso extremo de limitação do poder negocial, não sendo possível excluir outras hipóteses de seu exercício abusivo, tão fértil é a imaginação em conceber situações de inadmissível privilégio para os que contratam, ou, então, para um só deles." (Função Social do Contrato. Disponível em: http://www.miguelreale. com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 08/08/2004).
92.apud DELGADO, Mário Luiz. Prefácio. Op. cit. , p. XVII.
93.A segunda parte, como já dissemos é meramente exemplificativa, por isto foge ao estudo da estrutura interna da norma jurídica.
94.Neste ponto ousamos a discordar de autores como Maria Helena Diniz e Mario Delgado. Segundo a autora "incabível seria a existência de direito adquirido ou ato jurídico perfeito contra norma de ordem pública, aplicável retroativamente a atos anteriores a ela. O direito precedente cede a ela o lugar, submetendo-se aos princípios da função social do contrato e da propriedade, com os quais não pode conflitar, visto que têm supremacia por força cabe Constituição Federal" (Comentários, op. cit. p. 184). Para Salgado, "mais polêmica ainda que a regra constante do caput do art. 2.035 é a norma do parágrafo único, que prevê não só a aplicação imediata, mas também a aplicação retroativa (nenhuma convenção prevalecerá) das normas de ordem pública, citando como exemplos aquelas relativas à função social dos contratos e da propriedade. O dispositivo deixa claro que está apenas a exemplificar, e quaisquer outras normas, desde que consideradas como ‘de ordem pública’, terão aplicação imediata, contra elas não cabendo invocar direito adquirido ou ato jurídico perfeito" (Op. cit. 91).
95.Idem.
96.Op. cit. Tomo I, p. 16.
97.O exemplo é real, porém, resumido e adaptado ao que queremos demonstrar. Refere-se ao parecer de Eulâmpio Rodrigues Filho (Compra e Venda de Soja para entrega futura – Nulidade, Resolução ou Revisão do Contrato – Parecer. Disponível em: http://www.apriori.com.br/artigos/prelo/compra_e_venda_de_soja_para_entrega_futura.htm. Acesso em 10 set. 2004).
98.RODRIGUES FILHO, Eulâmpio. Compra e Venda de Soja para entrega futura – Nulidade, Resolução ou Revisão do Contrato – Parecer. Disponível em: http:// www.google.com.br. Acesso em 10/09/2004.
99.Idem.
100.O Novo Código Civil e os Contratos Celebrados antes da sua Vigência. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4002">http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4002 Acesso em 13/10/2004.
