"Se a ética não governar a razão,

            a razão desprezará a ética".

            José Saramago


1.Introdução

            Tema recorrente em jornais e televisão, os crimes atentatórios aos direitos humanos têm gerado grandes discussões entre estudiosos e autoridades; diuturnamente, percebe-se um número maior de cidadãos revoltados e exigindo uma postura mais ativa do Estado na repressão e, sobretudo, na prevenção destes ilícitos, com a correlata proteção à dignidade da pessoa humana.

            Tal é a situação que muitos grupos particulares têm se reunido com o objetivo de criar propostas legislativas de iniciativa popular com o fim de tornar mais severas as penas a determinados crimes e também reduzir a maioridade penal, evitando a impunidade de menores que tais quais adultos praticam crimes.

            Infelizmente, sabemos que as supracitadas medidas não são as melhores soluções para os problemas de cunho fundamentalmente social. Também a análise delas não é o objetivo do presente estudo; porém, esta preocupação generalizada da sociedade levou o Constituinte Derivado a acrescentar um novo parágrafo ao artigo 109 da Constituição Federal:

            "Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

            § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal."

            Este dispositivo, como se percebe, trata de um incidente de deslocamento de competência que busca retirar determinados crimes da esfera de competência da Justiça Estadual e levá-los à Justiça Federal, isto é, "federalizar" os crimes onde haja grave violação aos direitos humanos, buscando manter obrigações assumidas em tratados internacionais - que a partir da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, podem assumir o status de normas constitucionais.


2.Natureza Jurídica

            A primeira providência a ser tomada é contextualizar juridicamente este incidente, que não se mostra como fase processual, mas medida a ser adotada em casos extremos, como será analisado a seguir.

            Cuida-se de um incidente de deslocamento de competência, porém, não será o juiz naturalmente competente para a causa que decidirá este incidente, logo, conforme as palavras do eminente professor Luiz Flavio Gomes, "não se trata da clássica declinatoria fori... não se cuida, de outro lado, de avocatória" (1). Conclui, afirmando possuir, este incidente, parentesco com o desaforamento que ocorre nos casos de competência do Tribunal do Júri.

            A sistemática, ao contrário do que pode parecer, torna-se simples da visão meramente procedimental. A Justiça Federal, competente nos casos de crimes graves contra os direitos humanos, não irá avocar o processo; o Procurador-Geral da República será o responsável por suscitar o incidente junto ao Superior Tribunal de Justiça, que irá decidir se é ou não pertinente o pedido.

            Cuida-se, então, de petição dirigida ao Superior Tribunal de Justiça com o objetivo de retirar da competência da Justiça Estadual determinada causa, levando-a a julgamento junto à Justiça Federal.


3.Competência

            A competência para o julgamento do incidente será da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, porém para o julgamento da ação cuja esfera de jurisdição será deslocada, a apreciação caberá à Justiça Federal. Vale ressaltar que, no caso da decisão do deslocamento proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, caberá recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, pois cuida de questão constitucional julgada em última instância.

            Assim, em caso de crime doloso contra a vida, a competência do Tribunal do Júri Estadual será deslocada para o Tribunal do Júri Federal. Com a devida vênia, neste caso, torna-se medida ineficaz, uma vez que, de acordo com a Constituição Federal, prevalece o Princípio da Soberania dos Veredictos e o deslocamento apenas irá substituir jurados "estaduais" por jurados "federais". Não é cabível, ainda, o argumento de que a instrução processual no Júri Federal será melhor executada do que em sendo na Justiça Estadual, uma vez que ambas contam com julgadores, membros do Ministério Público e funcionários devidamente qualificados.

            Em sendo crime de julgamento pelo juiz de direito de primeira instância estadual, competente será o juiz de primeira instância federal.

            Já em caso de o réu possuir foro por prerrogativa de função e estar em julgamento pelo Tribunal de Justiça do respectivo estado, será o Tribunal Regional Federal do mesmo estado, o responsável pela causa.


4.Constitucionalidade

            A maior discussão causada pelo novo dispositivo gira em torno de sua constitucionalidade. Como é de curial sabença, a norma jurídica, ao entrar no ordenamento pátrio, goza de presunção de constitucionalidade. Então podemos afirmar inicialmente compatível com o ordenamento jurídico pátrio, a norma em questão, visto ter atravessado todo o procedimento legislativo, inclusive com o exercício do controle de constitucionalidade preventivo.

            Entretanto, compatibilizando-se o referido dispositivo com as normas constitucionais em vigor antes da Emenda Constitucional nº 45, ainda pairam dúvidas em relação a alguns princípios basilares da República.

            a)Federalização e o pacto federativo

            Na vigência do pacto federativo, as competências são divididas entre os entes da federação ainda na Constituição. Nosso modelo constitucional segue, de forma mitigada, a linha do Norte-Americano, uma vez que define as competências da União e dos Municípios (ente não existente nos EUA), deixando a cargo dos Estados as competências residuais.

            Seguindo estes moldes, a própria Constituição Federal, em relação ao Poder Judiciário, define as competências dos Tribunais Superiores, das Justiças Especializadas e da Justiça Federal, deixando por conta da Justiça Comum Estadual as demais causas não expressamente referidas.

            Então, a própria Constituição define as regras e também só o texto Constitucional poderá definir as exceções. A questão que vem à baila é saber se os crimes de grave violação aos direitos humanos encontram-se nessas exceções.

            Pelo pacto federativo estabelecido na Carta Magna, os entes gozam de igual tratamento, possuindo diferenciações na ordem de suas competências, mas localizam-se de maneira horizontal; portanto, torna-se incorreta a afirmação que os Estados são superiores aos Municípios e a União, por sua vez, é superior aos Estados. Da mesma forma que as leis federais não são superiores às leis estaduais, já tendo sido realizada a desmistificação do famoso triângulo de Kelsen, podemos concluir que não há hierarquia de normas, como não há hierarquia entre os entes federativos.

            Destarte, podemos afirmar que a Justiça Federal não é hierarquicamente superior à Justiça Estadual; o que vem a distingui-las é o âmbito de atuação de cada uma, âmbito este delineado pela própria Carta Magna.

            O que, então, justificaria o deslocamento da competência do Estado para a União? A efetivação deste deslocamento significaria restaurar a antiga ordem Kelsiana, em que a União adquiriria status de superioridade, tornando o Juiz Federal superior ao Juiz Estadual e, por sua vez, o Ministério Público da União superior ao Ministério Público Estadual.

            Essa mesma Emenda Constitucional Nº 45 levou a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) a propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3472), contra o dispositivo que permite ao Procurador-Geral da República indicar os membros do Conselho Nacional do Ministério Público em caso de omissão legislativa, tal qual fosse ele superior aos Procuradores-Gerais de Justiça Estaduais, tanto que possui a prerrogativa de deixar ao seu próprio arbítrio a escolha daqueles que irão fiscalizar a atuação dos Ministérios Públicos no País, o que dá margem ao exercício de política em atividade fiscalizadora de cunho moralizador da Justiça Brasileira.

            Assim, percebemos que a União busca, ainda, um subsídio constitucional ao exercício de poderes arbitrários que não condizem com o pacto federativo, que são incompatíveis com o espírito da lei. Infelizmente esses comportamentos derivam de dados históricos, uma vez que o Brasil, Estado Federal, derivou de um Estado Unitário e Monárquico, em que o poder era centralizado no Imperador (Poder Moderador).

            Então, as novas gerações de operadores do Direito têm por missão eliminar esses resquícios centralizadores de nossa Federação, que, para formar-se, precisou que um grande ente abdicasse de parte de seu poder em favor dos demais que compõem o Estado Federal atual.

            Conclui-se, então, que apesar de não se encontrar em conformidade com o pacto federativo, a norma em discussão encontra-se em vigor e com plena eficácia, gozando do status de constitucional, até que, o Supremo Tribunal Federal já instado a manifestar-se, decida de maneira contrária sobre o assunto.

            b)Federalização e o Princípio do Juiz Natural

            Questiona-se, também, a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competência frente ao Princípio do Juiz Natural, também cláusula pétrea em nossa Constituição.

            Àquele que comete um crime existe um juízo pré-determinado para o seu julgamento. Assim, sabe o cidadão, ao cometer o crime de homicídio doloso, que o Tribunal do Júri Estadual será competente para o seu julgamento.

            Esse deslocamento de competência gera, então, uma situação de incerteza jurídica, onde o cidadão, réu (é importante ter em mente que o Princípio da Presunção da Inocência é de suma importância em nosso ordenamento jurídico), não saberá a quem compete o julgamento de sua causa.

            Neste caso, dever-se-á aplicar o Princípio da Razoabilidade e ponderar os interesses frente à Constituição.

            A doutrina que defende a constitucionalidade desta norma pode afirmar que este estado de incerteza jurídica causa menos malefícios à sociedade, pois tem por escopo a redução da impunidade. Parece-nos, entretanto, que, em sendo posteriormente delimitado o conceito de "grave", pode até ser conveniente o deslocamento da competência do Estado, visando resguardar o respeito ao Devido Processo Legal e à Presunção de Inocência em detrimento de um estado de incerteza jurídica. Cuidar-se-ia, pois, de uma relativização do Princípio do Juiz Natural em favor da sociedade.

            Concluímos que, apesar de aparentemente violador do Princípio do Juiz Natural, o citado preceito, merecerá, de acordo com o caso concreto, avaliação criteriosa no sentido de evitar a incerteza jurídica e proporcionar segurança a toda a sociedade.

            c)Federalização e Tribunal de Exceção

            Ao entendermos o dispositivo em desconformidade com o Princípio do Juiz Natural, torna-se difícil sustentar a tese da não criação de um tribunal de exceção (entende-se por tribunal de exceção aquele que não existia até o fato ou, caso existente, não era competente) no caso da federalização dos crimes contra os direitos humanos. O deslocamento da competência irá modificar o juízo da causa, que antes não era o competente. Ressalte-se, porém, que a norma não pretende criar um tribunal suspeito como nos tempos de ditadura já experimentados por este país.

            Provavelmente, aqueles que vivenciaram este nebuloso período histórico temem a banalização do dispositivo e, conseqüentemente, a má-utilização para a criação de tribunais afetados e políticos.

            Porém, a nação, apesar de não poder esquecer tudo o que viveu, deve seguir em frente buscando o cumprimento de seus ideais, consubstanciados nas normas de conteúdo programático insertos no texto constitucional. Por tal motivo, é importante assinalar que o incidente em questão, apesar de aparentemente criar um juízo de exceção, por buscar o benefício da sociedade. Simplesmente ofertando a competência de crimes protegidos por tratados internacionais a um novo juízo, porém, já instituído e delimitada a sua atuação pela Constituição Federal, deve ser entendido, após nova ponderação, como de acordo com os fins nela colimados.


5.Dos crimes graves contra os direitos humanos

            Um nos meios de controle da utilização deste novo instituto seria a delimitação dos crimes considerados graves e também atentatórios aos direitos humanos. Não basta ser um crime grave, não basta ser um crime contra os direitos humanos, tem de ser os dois.

            Também é importante ressaltar que não torna o crime grave ou, ainda que grave, não gera de imediato o efeito da federalização, a simples comoção popular com o crime.

            A Professora Flávia Piovesan (2), que demonstra sua aprovação à medida, sustenta, baseada em sugestão formulada por comissão que reuniu Procuradores do Estado e Procuradores da República, que os principais crimes que ensejariam a modificação da competência seriam:

            - tortura;

            - homicídio qualificado praticado por agente funcional de qualquer dos entes federados;

            - praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;

            - homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política ou idade ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança e adolescente em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.

            A criação de dispositivos infraconstitucionais com o objetivo de regulamentar esta norma torna-se mister, no sentido de evitar que a comoção popular gere o deslocamento da competência de crimes em que a Justiça Estadual mostre-se absolutamente competente e cumpridora de seus deveres funcionais. Inclusive, a especificação destes crimes como sendo aqueles que poderiam vir a ensejar a federalização tende a restringir a utilização política do dispositivo.


6.Princípio da Subsidiariedade e a teleologia normativa

            O Princípio da Subsidiariedade, oriundo do Direito Europeu, consolidado nos Tratados da União Européia e presente no projeto da Constituição Européia, (inclusive encontra-se também no Tratado de Amsterdã : Protocolo Relativo à Aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e da Subsidiariedade), permite, dentro do Direito Comunitário, a intervenção de um ente superior quando o ente que sofre a intervenção é incapaz de resolver a situação ou a mesma encontra-se fora do seu âmbito de atuação, isto é, haverá uma intervenção, como sugere o nome do princípio, de forma subsidiária.

            Assim, pelo mencionado princípio, o Estado-Membro deve manter sua soberania, até onde for possível, em caso de impossibilidade de resolução da controvérsia, seja judicial ou mesmo administrativa, a comunidade poderá intervir naquele.

            Este princípio, já regularmente formalizado na União Européia, possui o escopo de induzir os Estados-Membros a manterem suas competência realizando-as da melhor maneira possível, a fim de evitar uma possível intervenção do ente superior.

            Destarte, podemos perceber que, no Direito Comunitário (3), o Estado-Membro, antes completamente soberano, transfere parte de sua soberania em favor de um ente, aparentemente, maior, superior, a Comunidade Européia.

            Cuida-se, em verdade, de organização atípica, de um Estado Federal sui generis, onde competências são repartidas e delegadas, mantendo-se as soberanias e autonomias dos demais.

            O Tratado da Comunidade Européia delimita a aplicação deste princípio, citando condições para que se efetive ou não a intervenção. Assim, não poderá estar em causa um domínio exclusivo da Comunidade (ente superior); os objetivos esperados de determinada causa não devem estar suficientemente alcançados pelo Estado-Membro, e deve existir a possibilidade concreta, comprovada através de fichas circunstanciais que deverão ser entregues à comunidade, de que a ação será melhor realizada no âmbito da União.

            O Protocolo supracitado também afirma ser o Tribunal de Justiça da União Européia o órgão competente para conhecer de recursos com fundamento no descumprimento do Princípio da Subsidiariedade por ato legislativo de qualquer dos Estados-Membros.

            Estamos diante de um princípio constitucional europeu, perfeitamente delineado e delimitado no âmbito daquela comunidade e que parece vir em socorro deste incidente de deslocamento de competência, se pudermos buscar a interpretação teleológica da norma em questão.

            É certo que diante da análise realizada até este momento, podemos inferir a teleologia da norma, pelo desejo do legislador constitucional derivado de reduzir a impunidade quando do descaso das autoridades locais na elucidação de determinados crimes.

            Também é de se notar que a globalização encontra-se presente em nossa Constituição, como é possível observar pela elevação dos Tratados Internacionais ao patamar de normas constitucionais (nas situações descritas no Texto Maior) e a garantia do cumprimento desses tratados por meio do deslocamento da competência para o julgamento pela Justiça Federal, a qual devemos encarar não como órgão superior, mas como órgão eleito pelo constituinte para conhecer de determinadas causas.

            Deverá, então, o Procurador-Geral da República, ao deparar-se com um caso de grave violação de direitos humanos submeter à apreciação do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de deslocar-se a competência para a Justiça Federal, de maneira a deixar comprovado em seu petitório as condições relacionadas anteriormente, quais sejam: não ser de competência originária de Tribunal Superior ou da própria Justiça Federal; dados comprobatórios da ineficácia dos meios adotados para a persecutio criminis pela Justiça Estadual em questão; e a demonstração da possibilidade de melhor solução da questão por meio da efetivação do deslocamento da competência requerido.

            Agindo desta maneira, o Procurador-Geral da República irá resguardar a autonomia do ente federativo, agindo razoavelmente de acordo com o pacto federativo e representando o interesse da manutenção da soberania da União diante da necessidade de reduzir a impunidade e ganhar respeitabilidade perante os órgãos internacionais de proteção dos Direitos Humanos.


7.Breve Análise de Casos Concretos

            A discussão sobre a constitucionalidade desta norma veio à baila pela tentativa de utilização do incidente pelo Procurador-Geral da República no caso do assassinato da Irmã Dorothy Stang, no Pará, em fevereiro de 2005. Percebe-se, no caso, que o Poder Público deixou-se levar pela comoção popular e a amplitude que tomou perante a mídia e a opinião pública.

            O Estado do Pará organizou força-tarefa para a investigação do caso e tanto a Justiça Estadual quanto o Ministério Público daquele Estado mostraram-se dispostos a buscar a solução do caso e a punição dos responsáveis pelo homicídio. Não parece que houve descaso por parte do ente encarregado da apuração do fato, mas, talvez, ainda sejam de desconhecimento público os motivos reais que pudessem comprometer as investigações.

            A chacina ocorrida no início do mês de abril deste ano na Baixada Fluminense também tem gerado suposições e sugestões sobre uma possível tentativa de deslocamento da competência da Justiça do Estado do Rio de Janeiro para a Justiça Federal. Porém, o Ministério Público Estadual mostra-se bastante atuante e interessado na resolução do caso, junto da força policial e da Justiça Estadual. Não haveria motivos para suspeitar da ineficiência da máquina judiciária nesta questão. Se a alegação for em relação à polícia judiciária, deve-se ter em mente que a polícia federal encontra-se autorizada pela Lei Federal nº 10.446/02 a atuar em conjunto, de forma a ajudar na elucidação do crime, não havendo, portanto, respaldo fático e jurídico para originar o pedido pelo Procurador-Geral da República.


8.Conclusão

            Infelizmente, diante de todo o exposto, somos levados a adotar a posição de que a norma inserta no §5º do artigo 109 da Constituição da República consubstancia-se de uma norma constitucional inconstitucional, pois colidente com o princípio basilar do Estado Brasileiro: o pacto federativo.

            A norma foi promulgada e encontra-se em vigor, restando-nos duas opções: lamentar sobre a falha do controle preventivo de constitucionalidade ou buscar meios de compatibilizar a referida norma com a Constituição Federal e delinear sua aplicação no Direito Pátrio.

            Posta a refeição, não parece adequado enjeitá-la, mas sim saboreá-la da melhor forma possível, cabendo-nos, pois, sim, inquirir, inclusive no Direito Comparado, meios de solucionar e alcançar a finalidade perseguida pelo legislador constitucional.

            Concluímos, então, que a aplicação do Princípio da Subsidiariedade, consolidado no Direito Comunitário Europeu, mostra-se pertinente e aconselhável ao caso, pois mantém o pacto federativo e fornece subsídios objetivos para a aplicação da nova norma constitucional, evitando que a discussão caia no plano subjetivo, onde pessoas sofrem para que outras alcancem o estrelato político.


Notas

            1

GOMES, Luiz Flavio. "Federalização dos Crimes Graves": O que é isso? Mundo Legal.com.br, São Paulo. Disponível em

            2

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos Internacional e Jurisdição Supra-Nacional: A Exigência da Federalização. São Paulo. Rede Direitos Humanos e Cultura. Disponível em

            3

GARCIA, Emerson. O Direito Comunitário e o Controle do Poder Discricionário pela Justiça Administrativa, in Discricionariedade Administrativa, Lúmen Júris, no prelo.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CORRÊA, Lanna Schmitz. Federalização dos crimes graves contra os direitos humanos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 702, 7 jun. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6853>. Acesso em: 25 jun. 2018.

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