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Notas
1
Sobre a classificação dos agentes públicos e o conceito de servidor público, vide BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 229-233.2
Nesta primeira categoria, destacam-se: a teoria do direito real, que confere ao ofício público natureza de coisa pública, apropriável pelo agente; as teorias da posse, que atribuem à função pública a natureza de contrato precário de locação ou doação de coisas; e, por fim, a teoria de direito pessoal, segundo a qual são criadas obrigações pessoais recíprocas entre o agente e o Estado, por meio de relação que pode ter natureza de mandato, locação de serviços, gestão de negócios ou contrato inominado.3
As teorias unilateralistas divergem quanto à relação decorrente do ato unilateral de nomeação e subdividem-se, pois, em teorias de direito real e teorias de direito pessoal, abrangendo estas últimas a tese da coação legal e a do regime legal especial. Devido às limitações espaciais inerentes a este trabalho monográfico, não discorreremos acerca de tais teorias. Para maior aprofundamento, vide ARAÚJO, 1998, p. 75-79; NETTO, 2003, p.25-29; SOUZA, 2004, p. 16-19.4
Para maior aprofundamento sobre cada vertente do contratualismo tradicional, vide DELGADO, 2002, p. 306-314 e SOUZA, 2004, p. 42-46.5
As teses acontratualistas abrangem a teoria da relação de trabalho e a teoria institucionalista, para o estudo das quais remetemos o leitor a DELGADO, 2002, p. 314-318 e SOUZA, 2004, p. 48-90.6
NASCIMENTO (1989, p. 358-360) adverte ser mesmo impossível afastar as noções de contrato e trabalho, partindo da distinção entre relações jurídicas negociais e não negociais. As primeiras decorrem de ato de vontade, a partir do qual se instaura o vínculo entre as partes e estas passam a se submeter a determinada regulação legal. As relações não negociais, por sua vez, independem de declaração de vontade, como, por exemplo, as obrigações fiscais que, uma vez verificada sua hipótese fática, incidem de plano, independente da concordância do particular. Como a relação de trabalho assenta-se no consentimento do trabalhador, não há como afastar sua natureza contratual, mesmo que o conteúdo da relação de trabalho submeta-se a minudente regulação legal. Veja-se, ainda: "Quanto mais relevante o interesse, maior será a intensidade da tutela jurídica, podendo haver expressiva limitação à autonomia da vontade, mas nunca sua eliminação." (SOUZA, 2004, p. 131)7
Afirma FREITAS (1997, P. 177): "... o interesse público e o interesse de particulares não são necessariamente formuláveis numa oposição. Dialeticamente, podem ser apenas um campo de contradições ajustáveis."8
Segundo NETTO (2003, p. 156), "na função pública é necessária a fixação legal prévia; o que não deve levar à conclusão de que não existe contrato, mas sim à de que há uma figura especial de contrato."9
Assinala COELHO (1994, p. 32) que esta identificação/subsunção do Estado produtor da ordem jurídica no Estado-Administração permite "repor a supremacia da Administração na relação de função pública, na medida em que o estatuto fica reduzido a uma manifestação unilateral de sua vontade monárquica."10
"... o Estado, recebendo competência da Constituição para exercer a função legislativa, cria normas jurídicas. No entanto, após sua criação, a elas se submete tanto quanto, na mesma medida, os particulares, os demais sujeitos de direito." (NETTO, 2003, p. 161)11
"É a mesma pessoa, mas as funções, as competências, os momentos, ou a qualidade na qual o Estado comparece, são diversos e não podem ser tomados como idênticos." (NETTO, 2003, p. 162.)12
Vide MELLO, 2004, p. 309-337.13
Vide NETTO, 2003, p. 193-197,