Sumário: 1- A Reforma Penal e o Finalismo. 2- Culpabilidade na estrutura dogmática do delito 3- Estrutura da concepção do delito e suas alteração no finalismo. 4-Teorias Intermediárias. 5- Teorias do Dolo e da Culpa. 6- Críticas as teorias da ação e da culpabilidade. 7- Conclusões
1- A Reforma Penal e o Finalismo
Em julho de 1984, teve advento a Lei nº 7.209, que alterou a parte geral do Código Penal Brasileiro. Conforme consta da exposição de motivos da parte especial do Código Penal, constatou-se então que "a pressão dos índices de criminalidade e suas novas espécies, a constância da medida repressiva como resposta básica ao delito, a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, a sofisticação tecnológica, que altera a fisionomia da criminalidade contemporânea, são fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos de contenção do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas da primeira metade do século." (01)
A reforma levada a efeito encampou conceitos do Finalismo Welzeniano, modificando substancialmente o perfil da parte geral, que era baseada na doutrina causalista.
Na doutrina causalista, ou causal-naturalista, a ação "é um processo mecânico, muscular e voluntário (porque não é um ato reflexo), em que se prescinde do fim a que essa vontade se dirige. Basta que se tenha a certeza de que o agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queira, para se afirmar que praticou ação típica." (02)
Conforme pondera Miguel Reale Júnior, "o dolo para a teoria tradicional é espécie de culpabilidade, constituindo o vínculo entre o agente e o evento. O dolo é a vontade da ação, mas não a integra; é apenas uma qualidade que lhe é atribuída posteriormente. Dolo e culpa são qualidades atribuíveis à ação conforme a natureza do nexo psicológico que une o agente ao evento." (03)
Como lembra Luiz Luisi, "esta forma de conceber a ação como uma modificação física causada pela vontade do agente divide a ação em três momentos: a vontade, a manifestação desta vontade através de um fazer ou não fazer, e o resultado, vale dizer, a decorrente modificação do mundo externo. Não se indaga, no entanto, do conteúdo da vontade, isto é, do que o agente realmente quis. Basta a voluntariedade da conduta, ou, na linguagem de Franz von Liszt, a manifestação da vontade consistente ‘na realização ou na omissão voluntárias de um movimento do corpo.’" (04) E acrescenta: "A doutrina naturalista da ação, no fundo, é um produto do positivismo filosófico, isto é, de uma concepção da realidade limitada aos fenômenos sensorialmente apreensíveis e da ciência como simples captação das relações de sucessão ou semelhança dos fatos uns com os outros. A realidade humana é –segundo esta concepção do pensamento filosófico do século XIX- reduzida a fenômenos naturais predeterminados (entre elas a ciência do direito), se reduzem à pesquisa de leis que expressam as relações de semelhança ou de sucessão, constantes e obrigatórias entre os dados. Os conceitos em que se traduz a legalidade da natureza retratam a realidade atual, isto é, o ôntico reduzido ao sensorialmente apreensível. E, sendo o tipo penal a conceitualização da realidade natural da ação, isto é, a subsunção em conceitos do ôntico da conduta, reduzida ao fatual, somente poderá ser ele –como consectário inelutável do entendimento da ação como mera modificação da realidade física, causada pela vontade- de caráter rigorosamente objetivo, uma vez que nesta forma de conceber a ação não tem guarida o axiológico e o subjetivo." (05)
Também Francisco de Assis Toledo salienta que esta corrente "reflete, como facilmente se observa, a influência das idéias positivistas, dominantes em fins do século XIX, que empreendiam transportar para a área das ciências humanas, psicologia, história, direito etc) os métodos e as leis das ciência da natureza, cujos resultados jamais cessaram de deslumbrar o homem." (06)
Já Miguel Reale Júnior identifica os elementos que contribuíram para alicerçar a teoria normativa da culpabilidade, que está relacionada ao causalismo. Segundo o penalista "além do liberalismo contribuíram para a elaboração da concepção psicológica da culpabilidade a influência do naturalismo sobre o direito penal e a doutrina da tipicidade tal como formulada por Beling." (07)
A proposição de estruturação dogmática de uma teoria da ação prescindindo do aporte do elemento subjetivo é reflexo da busca de uma ciência universalista e neutra, baseada na perspectiva de verdades absolutas que podem ser descortinadas pela aplicação do método cientifico então vigente, fato, aliás, que se repercutiu em todos os campos do direito.
Mas o edifício do causalismo de há muito começou a ter suas bases desgastadas pela reação ao positivismo. De fato, conforme assertoa Cezar Roberto Bitencourt: "A teoria causal da ação que teve boa acolhida em muitos países, foi praticamente abandonada pela dogmática alemã, começando com a advertência de Radbruch que, já no início do século, destacou que o conceito causal de ação era inaplicável à omissão, conforme já referimos. Falta nesta uma relação de causalidade entre a não realização de um movimento corporal e o resultado. Nessas circunstâncias, o conceito causal de ação não pode cumprir a função de elemento básico, unitário, do sistema da teoria do delito." (08)
Segundo assertoa Fernando Capez, "os questionamentos dirigiram-se à injustificável desconsideração da vontade humana na apreciação do fato típico, por parte dos causalistas." (09)
Em substituição, surgiu a teoria Finalista da Ação, tendo por corifeu máximo Hans Welzel, e cujos postulados representaram significativas alterações na estruturação da teoria do delito. A propósito leciona Luiz Luisi: "Diferente é o embasamento do tipo penal na doutrina finalista. Para esta, a realidade – e nela se inclui a atividade humana - não é amorfa e caótica. Pelo contrário, é ordenada e prenhe de sentido. A ação humana é realidade, portanto, já organizada, e com um contexto ontológico definido, antes de sua disciplina jurídica. Como consectário, é evidente que os conceitos normativos, isto é, os da lei, bem como os elaborados pelo juiz, ou pela ciência do direito, não transformam, dando ordenação e sentido a uma realidade heterogênea e desorganizada, mas encontrando uma realidade com estrutura ontológica que a faz organizada, e mesmo cheia de valores, limitam-se à descrição dessa realidade. Essa concepção da realidade e do conhecimento que está na base da doutrina finalista da ação e do conseqüente entendimento do contexto e nuanças do tipo penal, tem suas premissas em uma interpretação ontologistizante das categorias kantianas, bem como na fenomenologia de Edmund Husserl e na evidente – embora, de certo modo, minimizada pelo Professor de Bonn - presença do ontologismo de Nicolai Hartmann." (10)
Além destas premissas teóricas, menciona Cezar Roberto Bittencourt, "o próprio Welzel admite que para a elaboração da doutrina da ação final, foi decisiva a teoria da ação desenvolvida por Samuel von Puffendorf (1636-1694), cujas raízes remontam a Aristóteles." (11)
O ontologismo presente também é mencionado por Francisco de Assis Toledo que escreve, reportando-se a Welzel: "Parte a doutrina em exame de um conceito ontológico de ação humana. E assim procede por considerar, sem rodeios, que o ordenamento jurídico também tem seus limites. Pode ele selecionar e determinar quais os dados da realidade que quer valorar e vincular a certos efeitos (efeitos jurídicos), mas não pode ir além disso, porque não pode modificar os dados da própria realidade, quando valorados e incluídos nos tipos delitivos. Isso significa que a ciência penal, embora tenha sempre como ponto de partida o tipo delitivo (Tatbestand), necessita transcendê-lo para descer à esfera ontológica, e, com isso, conseguir corretamente compreender o conteúdo dos conceitos e igualmente o das valorações jurídicas. Ora, o resultado dessa descida, uma vez empreendida, é a revelação da estrutura ‘finalista’ a ação humana, que não pode ser negada nem modificada pelo direito, ou pelo legislador." (12)
Na concepção da Teoria Finalista da Ação, leciona Júlio Fabbrini Mirabete, "como o todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um Fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim" (13).
Complementa o insigne Francisco de Assis Toledo afirmando que "precisamente por considerarmos a ação humana um fenômeno ético-social, é que damos um passo além para nela também identificar, de um ponto de vista jurídico, a finalidade, o seu aspecto teleológico, como nota fundamental." (14)
Embora ainda se observem ecos do causalismo mesmo na parte geral do Código Penal, a adoção do finalismo alterou substancialmente a estruturação dogmática da teoria do delito.
2- Culpabilidade na estrutura dogmática do delito
Uma primeira pergunta que assoma como prévia é: a culpabilidade integra ou não o conceito de delito? A questão suscita divergências e ainda é objeto de debates. Por vários prismas se pode estabelecer um conceito de delito. Podemos ter conceitos formais e materiais. Estes últimos podem ser metajurídicos (critério histórico, ou relativista; e critério da razão abstrata, ou absolutista), ou jurídicos. Os jurídicos, de seu turno, podem ser unitários, ou sintéticos (de natureza realista ou sociológico; de natureza sociológica, ou positivista; e voluntarista, ou conceito nacional-socialista), ou analíticos, ou dogmáticos. (15)
Interessa-nos o conceito dogmático.
A propósito do papel da culpabilidade na estrutura do conceito de crime, lembra Walter Coelho que "a culpabilidade, em termos tradicionais, integra a estratificação analítica do delito como fato típico, ilícito e culpável, sendo, porém, respeitável o novo entendimento de que o crime é apenas o fato típico e ilícito, já que a culpabilidade não integraria o ilícito penal, sendo apenas o pressuposto da punibilidade." (16)
No mesmo diapasão, Júlio Fabbrini Mirabete apostila que "a culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituada pela teoria finalista d ação como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Assim conceituada, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, e sim mera condição para impor a pena pela reprovabilidade da conduta." (17)
Diversa, porém, é a posição de Francisco de Assis Toledo, por exemplo, para quem "dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável." (18)
O mesmo escólio é sufragado por Cezar Roberto Bitencourt, que expressamente afirma:"Não acompanhamos o entendimento dominante no Brasil, segundo o qual, ‘crime é a ação típica e antijurídica’, admitindo a culpabilidade somente como mero pressuposto da pena." (19)
De minha parte, alinho-me com os primeiros, pois não me parece que a presença da culpabilidade seja imprescindível ao delito, já que há resposta penal mesma ante a ausência de culpabilidade (medida de segurança).
3- Estrutura da concepção do delito e suas alteração no finalismo
Consideremos ou não a culpabilidade como integrante do delito, o fato é que a adoção do finalismo produziu modificações extensas na estrutura dogmática do delito.
O tipo na teoria causalista é neutro, ou simplesmente descritivo de uma realidade fenomênica. Para o causalismo, "em termos bem esquemáticos, ação é movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. A manifestação de vontade, o resultado e a relação de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstrai-se, no entanto, deste o conteúdo da vontade, que é deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa)." (20)
Deveras, "a Europa, durante todo o século XIX e no início do século XX, completamente dominada pelo dogmatismo, refletia o sentimento individualista e liberal do Estado burguês e não via no tipo nenhum conteúdo axiológico, mas uma mera descrição objetiva, com a qual deveria conformar-se o fato natural exterior." (21)
Mas, "a concepção belinguiana do tipo objetivo, e o entendimento de que o subjetivo pertencia integralmente, no contexto estrutural do crime, à culpabilidade, sofreu as primeiras fissuras com a descoberta dos chamados elementos objetivos do injusto do tipo." (22) Na esteira deste movimento, o finalismo estabelece um conceito de ação vetorial, ou seja, um tipo onde a ação é direcionada e dirigida por uma vontade consciente e direcionada a um fim.
Para o tipo finalista, "a vontade é a espinha dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo, por conseguintemente, conforme a um plano, à consecução de um fim." (23)
Desta forma, "em seu bojo, como elemento fundante, está o conteúdo do querer, a intenção, o propósito do agente, vale dizer, o dolo." (24)
O fundamento desta concepção, lembra, com propriedade, Miguel Reale Júnior, reside em que "todo o agir é um conduzir-se. Toda a ação é fruto de uma escolha, e toda a escolha é fundada em valores que se põem como fim de agir. O homem age voltado para um resultado, ou por outras palavras, segundo uma ‘intencionalidade significativa’. O resultado almejado é reflexo de uma valoração que constitui o motivo do agir, conscientemente reconhecido como tal. O fim é sempre valor atualizado, só havendo ação quando existe consciência de um fim." (25)
E diante disso, conclui Francisco de Assis Toledo, ressai a diferença entre os conceitos clássico e finalista quando, pois "no primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada em seus aspectos externos, numa seqüência temporal ‘cega’, de causa e efeito, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo exterior. No segundo, ela é considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo ‘fim’ (pelo objetivo) antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida." (26)
A ação, na concepção do finalismo, realiza-se em duas fases, consoante o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, a saber: "1a subjetiva (ocorre na esfera intelectiva): a) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); b) seleção dos meios adequados para a consecução do fim (meios de execução); c) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (conseqüências da relação meio/fim); 2a objetiva (ocorre no mundo real): execução da ação real, dominada pela determinação do fim e dos meios na esfera do pensamento." (27)
O tipo finalista é, assim, doloso (adotada a teoria da vontade em relação ao dolo direito e a teoria do consentimento em relação do dolo eventual), ou culposo, conforme esteja presente ou não a intencionalidade do resultado.
O dolo "é conhecimento dos aspectos objetivos do tipo, é o querer a sua concreção." (28) Mas chama a atenção Luiz Luisi para o fato de que "dentro deste entendimento, ou seja, o dolo como elemento do tipo penal, ele é apenas uma realidade psíquica. Não é valorado. É somente o propósito, a intenção do agente, sem caracterizá-lo como censurável ou não, isto é, sem conotações axiológicas." (29)
A culpa, de seu turno, manifesta-se "na inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível" (30) de modo que "o tipo culposo, portanto, é constituído de uma conduta (e, sendo conduta é finalista), que, por realizada com imprudência, negligência ou imperícia, determina, involuntariamente, uma resultado lesivo ou põe em perigo em bem jurídico protegido pelo direito penal." (31)
Logo, com a adoção do finalismo, à perspectiva do direito penal, "não interessam os resultados produzidos sem dolo ou culpa, porque sua razão maior de existir funda-se no princípio geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois só estas poderiam ter sido evitadas." (32)
A ilicitude, com a adoção do finalismo, não sofreu grande alteração, mas a culpabilidade sim.
Ao causalismo está associada a teoria psicológica da culpabilidade. A respeito, leciona Luiz Flávio Gomes, verbis: "A teoria psicológica da culpabilidade surge com nitidez no denominado ‘sistema causal-naturalista da ação’ de Liszt-Beling, fundamentado detidamente por Radbruch, que ‘fazendo-se da causalidade objetiva e do liame subjetivo partes constitutivas essenciais do delito, dissocia-se sua análise, conseqüentemente, em dois estágios legais, de maneira que a primeira (causalidade) se encontra caracterizada na tipicidade e na antijuridicidade, e a última parte (vínculo psicológico) constitui a base da culpabilidade.’" (33)
Também Cezar Roberto Bitencourt relaciona a teoria psicológica da culpabilidade ao natural-causalismo. Após mencionar que referida teoria encontra embasamento na decadência da teoria da liberdade da vontade que sustenta o conceito de culpabilidade do direito natural, afirma: "A teoria psicológica da culpabilidade tem estrita correspondência com o naturalismo-causalista, fundamentando-se ambos no positivismo do século XX. Von Liszt reduz a ação a um processo causal originado no impulso voluntário. Nesses termos, ‘culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou’, ou, em outras palavras, é a relação subjetiva entre o autor e o fato. No mesmo sentido, Bellavista definiu a culpabilidade como ‘a relação psicológica entre o agente e a ação que ocasiona um evento querido ou não querido, ainda que não previsto, mas previsível. Dentro desta concepção, a relação subjetiva entre ação e resultado, o dolo e a culpa não só eram as duas únicas espécies de culpabilidade, como, também, a sua totalidade, na medida em que esta não apresentava nenhum outro elemento constitutivo." (34)
Já Miguel Reale Júnior identifica no naturalismo e no liberalismo os sustentáculos filosóficos da concepção psicológica da culpabilidade, salientando que "o liberalismo, no desejo de fundamentar eticamente a punição, condicionou-se à existência de uma relação psíquica entre o autor e o fato delituoso, expulsando, outrossim, do campo penal a responsabilidade objetiva, em razão do que o dado subjetivo passava a ser a ratio da responsabilidade. Além do liberalismo, contribuíram para a elaboração da concepção psicológica da culpabilidade a influência do naturalismo sobre o direito penal e a doutrina da tipicidade tal como formulada por Beling." (35)
Desta forma, para a teoria psicológica, a culpabilidade "só pode estar no psiquismo do agente." (36)
Verificamos assim, que na teoria da culpabilidade psicológica, o dolo e a culpa representam a ligação subjetiva do agente com o fato, sem a tomada de uma perspectiva axiológica, sendo o dolo e a culpa forma de culpabilidade, que fica exaurida em seu conteúdo com o acréscimo da imputabilidade.
A teoria em exame sofre várias críticas, sendo a mais contundente a relativa ao fato de ser a culpa normativa, e não psicológica, especialmente a culpa inconsciente. (37)
De fato, o dever de cuidado parte de uma previsão valorativa efetuada pela norma. O paradigma de cuidado violado é normativo.
Outro grande problema reside nas causas de exclusão da culpabilidade não obstante permaneça o dolo. Sãos os casos, por exemplo, de incidência de coação moral irresistível.
Em verdade, a descoberta dos elementos subjetivos do tipo foi o fator decisivo para o abandono da teoria psicológica. A respeito, pertinente o magistério de Luiz Flávio Gomes, verbis: "Com a descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Hegler e Max Ernest Mayer e desenvolvidos por Mezger, comprovou-se que há dado subjetivo que pertence ao injusto ao mesmo tempo em que há dado subjetivo que não pertence à culpabilidade; com isso, caiu por terra a clássica bipartição do delito em parte objetiva (injusto) e parte subjetiva (culpabilidade)." (38)
Como lembra Miguel Reale Júnior, "a culpabilidade psicológica não respondia, na verdade, ao imperativo de individualização e eticização da responsabilidade." (39)
Com o advento da teoria finalista, o dolo e a culpa são expungidos da culpabilidade para o tipo. Surge a teoria normativa pura da culpabilidade, a partir do desenvolvimento dos estudos Reinhard Frank (40) e sob os influxos da teoria teleológica do delito, acerca da qual apostila Luiz Flávio Gomes: "A teoria teleológica do delito, ligada à teoria do conhecimento da filosofia do neokantismo, que revigora o método da significação e a valoração das ciências hermenêuticas, constituiu o maior golpe às concepções causais naturalistas fundamentadoras do sistema Liszt-Beling. Significou a teoria em destaque a última modificação do sistema naturalista, caracterizando-se pela visão normativa de valor do Direito Penal. É o abandono do naturalismo ou positivismo para a introdução no Direito penal do normativismo axiológico." (41)
A partir da nova concepção, "comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal, excluída de qualquer dado psicológico" (42), ou seja, "deixa a culpabilidade de ser considerada como aspecto subjetivo do crime (psicológica), que liga o agente ao seu fato, para transformar-se em juízo de reprovação, de censura, que se faz ao agente em razão da sua atuação contrária ao direito ou, mais precisamente, em razão de sua ‘formação da vontade contrária do dever.’" (43)
Assim, "a culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juízo de reprovação pessoal levantado contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez" (44), ou, por outras palavras, "é uma qualidade da ação antijurídica, dado que o agente possui o poder de optar pelo valor emanado do direito", de forma que "culpável é a ação antijurídica que podia ter sido omitida." (45)
Em vista desta perspectiva, a culpabilidade é composta por três elementos, quais sejam: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
A imputabilidade, giza Miguel Reale Júnior, "é pressuposto da ação, pois o inimputável não age, enquanto se compreenda a ação como escolha entre valores. O ininputável pratica fatos. Desse modo, imputável é o homem que é livre, que possui liberdade" (46), e, ao questionar-se acerca de que liberdade se estaria tratando, conclui: "Liberdade não como concebida pelo indeterminismo da escola clássica, para a qual cada fato é considerada isoladamente, desvinculado de seus precedentes, desligado, pois, de suas razões como que originado do nada." (47)
Realmente, como assertoa Cezar Roberto Bitencourt, reportando ao magistério de Mir Puig, "a imputabilidade na orientação finalista, deixou de ser um pressuposto prévio da culpabilidade e converteu-se em condição central da reprovabilidade." (48)
A imputabilidade pode ser conceituada, desta forma, conforme leciona Fernando Capez, como "a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento" (49).
Poderíamos, assim, afirmar que a imputabilidade é a pertinência subjetiva do delito sob o prisma ético.
No que tange à imputabilidade, verifica-se que a legislação pátria adotou o critério do sistema biopsicológico. (50)
A potencial consciência da ilicitude suscita uma série de dificuldades, pois está relaciona a proibições diretas ou indiretas e como bem pondera Francisco de Assis Toledo para certas proibições, "os delitos que lhes correspondem são autênticos mala prohibita, e não mala in se, portanto inacessíveis ao leigo (certos delitos falimentares, delitos de sonegação fiscal etc)." (51)
Esta constatação conduz o preclaro penalista a uma indagação formulada nos seguintes termos: "Como exigir-se, nesse caso, por parte do agente, que se supõe não ser jurista, motivar-se pelo conhecimento da norma, ou pela socialialidade, ou pela imoralidade de uma conduta totalmente neutra ou, ainda, que encontre sua ‘consciência’ profana, com algum esforço, o que nela nunca esteve e não está?"
É por isso que "a fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da ação ou omissão." (52)
E note-se que a análise cinge-se à possibilidade de consciência "no contexto de uma situação concreta reconstruída por quem emite o juízo", de modo que "se era impossível ao agente conhecer a antijuridicidade de seu atuar, não poderia ele conformar a sua vontade à vontade da norma, inexistindo motivação para tal adequação." (53)
Na verdade, a potencial consciência da ilicitude remanesce no campo da ficção quando contraposta à realidade, figurando como um subterfúgio utilizado para contornar o insolúvel problema de saber-se o que se passa na psique do agente e de considerar-se os inúmeros fatores psicológicos, sociais e circunstanciais que envolvem o delinqüente e o fato delituoso.
Mas embora questionável a solução, acaba por ser a única forma de não deixar portas abertas para a impunidade que grassaria a largos passos sob o escudo da alegação de desconhecimento da ilicitude.
Observamos, desta forma, que "segundo a orientação finalista, a ausência de conhecimento da proibição não afasta o dolo natural, mas exclui, isto sim, a culpabilidade -no caso de erro de proibição invencível. Porém, se se tratar de um erro de proibição vencível, a culpabilidade atenua-se, sempre quando não se tratar de um erro grosseiro, ou, melhor dito, de um simulacro de erro." (54)
A exigibilidade de conduta diversa, ou exigibilidade de obediência do Direito, "não é um juízo sobre o aspecto psicológico do agente, mas antes um juízo acerca de uma situação concreta objetiva, na qual assume relevância, perante o direito, o valor que anima o agente." (55)
Através da incidência deste critério, "o agente autor de um injusto penal só pode ser reprovado se, nas circunstâncias em que praticou a conduta, lhe era possível exigir comportamento diverso, conforme ao Direito." (56)
Sob a conformação legislativa, as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa amoldam-se aos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal, nos termos do artigo 22 do Código Penal. (57)
