7- Conclusões
Em Direito jamais poderemos alimentar a utopia de construções dogmáticas definitivas. O Direito Penal é um instrumento de força e de intervenção do Estado na sociedade marcado pela máxima coerção. Em sendo a sociedade dinâmica, inserida em um processo de contínua mutação dos valores sociais e culturais, é natural que o Direito Penal também se amolde a um gabarito de constante evolução. Quando isso não ocorre ou se processa em uma velocidade insuficiente, geram-se tensões cujo acúmulo culmina com rupturas.
A legitimidade da ordem jurídica positivada está relacionada ao grau de eficácia que apta a produzir. Quanto mais consentânea à conformação axiológica da sociedade a que serve, maior é sua eficácia e maior é sua institucionalização por este meio social. Daí a necessidade de constante revisão.
Fruto deste processo foi a reforma penal entabulada em 1984, que com a adoção do finalismo, aproximou o Direito Penal positivo da realidade científica e social então vigente.
O causalismo correspondia a uma aplicação indevida de métodos científicos das ciências naturais a Direito, ao passo que o finalismo não descura dos aportes da moderna criminologia e, sobretudo, da psicologia.
A conjunção da teoria finalista da ação com a teoria normativa pura representam, assim, um importante passo na consolidação de um Direito Penal da culpabilidade e de um Direito Penal do fato, impedindo a utilização totalitária da norma penal.
Mas não podemos olvidar que o finalismo não encerra a evolução da teoria do delito, sendo o nosso papel de estudiosos do Direito prosseguir com a investigação científica, com o debate e com o questionamento na busca de uma só meta: um Direito Penal mais humano, porém eficaz enquanto instrumento de intervenção na realidade social.
Notas
1
Exposição de motivos da Nova Parte Geral do Código Penal.2
Júlio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal, 1a ed São Paulo Atlas, 1995, v. 1, p. 100.3
Teoria do Delito. Editora Revista dos Tribunais 1998. p. 122.4
O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, Sérgio Antônio Fabris, 1987, p. 32.5
Op. cit., p. 32-33.6
Princípios Básicos de Direito Penal. 5a ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1994, p. 93. Prossegue o insigne penalista, assinalando que: "Essa concepção e respectiva orientação metodológica deram como subproduto, na área penal, o que Welzel denomina sistema clássico de Liszt-Beling-Radbruch, responsável pela divisão da ação humana em dois segmentos distintos: de um lado, o ‘querer interno’ do agente; de outro, o ‘processo causal’ visível, isto é, a conduta corporal do agente e o seu ‘efeito’ ou resultado. Situava-se no injusto o encadeamento causal externo, e, na culpabilidade, todos os elementos subjetivos, isto é, os elementos internos, anímicos, do agente." (Op. et loc. cit)7
Teoria do Delito cit., p. 123.8
Teoria Geral do Delito, São Paulo, RT, 1997. p. 43. E acrescenta que "em relação aos crimes culposos, a teoria não teve melhor sorte com a compreensão de que o decisivo do injusto nos crimes culposos é o desvalor da ação, a doutrina da ação fica também superada."( Op. et. loc. cit.)9
Curso de Direito Penal. Parte Geral, 4a ed., São Paulo, Editora Saraiva, v. 1, 2002, p. 112.10
O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 37-38.11
Teoria Geral do Delito cit., p. 43.12
Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 97.13
Manual de Direito Penal cit., p. 100. E conclui: "A conduta realiza-se mediante manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente. Em suma, a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime, sendo o seu próprio cerne. Isso, entretanto, não tem o condão de deslocar para o âmbito da ação típica, igualmente, o exame do conteúdo de formação dessa vontade, estudo que há de se reservar para a culpabilidade."(Op. cit., p. 101)14
Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 99.15
Classificação de Walter Coelho. Teoria Geral do Crime. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 1998, p. 24.16
Op. cit., p. 37. E conclui: "Sem sombra de dúvidas que o novo entendimento é mais lógico e convincente, pois o delito, como conduta típica e ilícita, pode ensejar, como resposta final, tanto a ‘pena’ como a ‘medida de segurança’. Podemos, pois, reafirmar, em perspectiva bem mais acurada e extensiva, que o crime é o fato humano típico e ilícito, em que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurança."( Op. et loc. Cit).17
Manual cit. p. 96. De notar que a expressão "antijuridicidade" sofre críticas severas, pois o delito não é antijurídico; pelo contrário, espelha exatamente uma hipótese legalmente prevista, tipificada. Melhor utilizar ilicitude. Também Damásio de Jesus acena para a adoção da teoria dualista, excluindo a culpabilidade como requisito para a existência do crime, e aponta como alinhados a esta concepção Celso Delmanto, René Ariel Dotti, José Frederico Marques e Luiz Flávio Gomes (Código Penal Anotado, 5a edição, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 30).18
Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 80.19
Teoria Geral do Delito cit., p. 33.20
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, São Paulo, RT, 1997, p. 41.21
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral, 4a ed., São Paulo, Editora Saraiva, v. 1, 2002, p.106.22
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1987, p. 61.23
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit, p. 45.24
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, cit, p. 62.25
Teoria do Delito cit., p. 124-125.26
Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 97.27
Teoria Geral do Delito cit. p. 44-45.Diversamente, Luiz Luisi observa a existência de dois momentos definidos como de natureza volitiva e de natureza cognitiva.28
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, cit, p. 63.29
Op. cit. p. 64.30
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit., p.104.31
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 75.32
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral, cit., p. 114.33
Erro de Tipo e Erro de Proibição, 4a ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais 1999, p. 36. E complementa:"Para a teoria psicológica da culpabilidade esta é o liame, o vínculo ou o nexo psicológico que liga o agente ou pelo dolo ou pela culpa ao seu fato típico e antijurídico. Ela é vista num plano puramente naturalístico ou psicológico, desprovido de qualquer valoração e esgota-se na simples constatação da posição do agente perante sua própria conduta."(Op. cit. p. 37) No mesmo diapasão apostila Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral, cit., p. 27034
Teoria Geral do Delito cit., p. 161.35
Teoria do Delito cit., p. 123. E conclui que nesta concepção "dolo e culpa são qualidades atribuíveis à ação conforme a natureza do nexo psicológico que une o agente ao evento." (Op. cit., p. 122)36
Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 222.37
Como lembra Fernando Capez: "A culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa, e não psíquica" (Curso de Direito penal cit. p. 270). Cezar Roberto Bitencourt faz a mesma ponderação, asseverando que: "Enfim, a culpa não consiste em algo psicológico, mas em algo normativo: a infração do dever objetivo de cuidado", e acresce quanto à culpa consciente: "Já na culpa consciente, tentava-se explicar seu caráter psicológico considerando a presunção de conhecimento do perigo, onde existiria a previsibilidade, que seria um conceito relacionado ao psicológico. No entanto, a previsibilidade não encerra nenhuma relação psíquica efetiva, mas somente uma mera possibilidade"(Teoria Geral do Delito cit. p. 163 e 162 respectivamente).38
Erro de Tipo e Erro de Proibição cit. p. 39-40. Apontamentos semelhantes são feitos por Fernando Capez (Curso cit., p. 270) e Cezar Roberto Bitencourt Teoria Geral do Delito cit., p. 163.39
Teoria do Delito cit. p. 127.40
Júlio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal, cit., p.196.41
Erro de Tipo e Erro de Proibição cit., p. 55.42
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral, cit., p. 272.43
Luiz Flávio Gomes. Erro de Tipo e Erro de Proibição, cit., p. 56.44
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit., p. 170.45
Miguel Reale Júnior. Teoria do Delito. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 146.46
47
Idem ibidem. loc. cit.48
Teoria Geral do Delito cit., p. 175.49
Curso de Direito Penal cit., p. 273. O citado autor chama a atenção para o fato de que: "O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável não é apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando sobre a própria vontade, de acordo com esse entendimento." (Op. et loc. cit)50
Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, cit.,.. v. 1. p. 211. Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral, cit., p. 276. Ad cautelam, é de se rememorar que a implementação da maioridade civil aos dezoito anos, consoante o Código Civil vigente, em nada afeta a maioridade penal, embora uma revisão fosse recomendável.51
Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 259.52
Fernando Capez. Curso de Direito Penal cit., p. 288.53
Miguel Reale Júnior. Teoria do Delito cit., p. 147.54
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 176.55
Miguel Reale Júnior. Teoria do Delito cit., p. 151.56
Luiz Flávio Gomes. Erro de Tipo e Erro de Proibição, p. 57.57
A possibilidade de invocação da inexigibilidade de conduta diversa embasada em causas extralegais é controvertida na doutrina e na jurisprudência, havendo inclinação pela necessária quesitação quando a tese for submetida a apreciação em tribunal do Júri. A respeito, pertinente uma consulta a LEAL, Saulo Brum. Júri Popular, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 4a ed. 2001. p. 222 e seguintes. De minha parte, manifesto-me contrário à adoção de uma causa de exclusão da culpabilidade extralegal, visto que permite um largo campo de subjetivismo e contribui para a existência de julgamentos contraditórios em casos assemelhados. Melhor solução seria a utilização das circunstâncias que podem ensejar a exclusão por inexigibilidade de conduta diversa na condição de causas extralegais como circunstâncias de dosimetria da pena. De lege ferenda, poderia ser alvitrada uma causa de diminuição de pena.58
Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 104.59
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 34.60
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 47.61
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 118.62
Op. cit., p. 118-119.63
Júlio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal cit., p. 101-102. Segundo esta autor, são partidários da teoria social da ação (da ação socialmente adequada, da adequação social ou normativa), Johannes Wessels, Eberhardt, Engish Jeschesk, Kienapfel Maohofer, Mezger, R. Lange, Oehler, E. A Wolf, Sabatini, Petrocelli, C Fiore, Soler e entre os juristas brasileiros, Miguel Reale Júnior, Nilo Batista e Everardo da Cunha Luna (Op. et loc cit, nota nº 1).64
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 119. Lembra o autor que no caso da insignificância "o fato é socialmente inadequado, mas considerado atípico dada a sua ínfima lesividade; na adequação social, a conduta deixa de ser punida porque a sociedade não a reputa mais injusta".65
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 34.66
Op. cit. p. 35.67
Teoria Geral do Delito cit. p. 166. Os autores referidos pelo jurista são, além de Frank, James Goldschimidt, Berthold Freudenthal e Edmund Mezger.68
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 271. Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 166.69
Erro de Tipo e Erro de Proibição cit., p. 59.70
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 166.71
Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 223.72
A respeito, é lapidar a observação de Luiz Flávio Gomes, verbis: "É entre os autores que acolhem o dolus malus (dolo normativo), cuja nota característica consiste em exigir do agente, no momento da conduta, não só a consciência e a vontade de realizar os elementos integrantes do tipo, como também a consciência atual (real) do injusto (teoria do conhecimento) que surgem as teorias do dolo, a estrita, estrema ou estremada (strenge Vorsatztheorie) e a limitada (eingeschrnnkte Vorsatztheorie)"(Erro de Tipo e Erro de Proibição cit., p. 61).73
Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 282.74
Op. cit. p. 283.75
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 208.76
Erro de Tipo e Erro de Proibição cit., p. 6777
Luiz Flávio Gomes elenca pelo menos três críticas, invocando apontamentos de Maurach e Welzel. Seriam elas a distinção notória entre dolo e conhecimento da ilicitude, impossibilitando sua reunião sob o mesmo conceito de dolus malus; a dificuldade de aferir-se a consciência atual da ilicitude e o fato de que o dolo pertence à ação e é o objeto da reprovação da culpabilidade e não sua parte integrante (Erro de Tipo e Erro de Proibição cit., p. 69).78
Teoria Geral do Delito cit., p. 209-210.79
Op. cit., p. 210.80
Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 125.81
Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 284.82
Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 272. A propósito, lembra Luiz Flávio Gomes que: "Até mesmo nas várias hipóteses de erro sobre causas justificantes (= discriminantes putativas) há sempre erro de proibição, com conseqüência de excluir ou atenuar a culpabilidade sem afetar o dolo do tipo. Assim, por exemplo, na legítima defesa putativa, atua o agente com dolo sempre: se seu erro era plenamente justificado pelas circunstâncias (escusável) não há culpabilidade e, em conseqüência, não há responsabilidade penal; de outro lado, se o erro era vencível, inescusável (=erro que deriva de culpa), há a culpabilidade e a teoria em destaque sustenta que nesta hipótese subsiste a responsabilidade penal pelo tipo doloso, com possibilidade de redução da pena do crime doloso. É impossível, de acordo com a teoria extremada da culpabilidade, a condenação do agente por crime culposo" (Erro de Tipo e Erro de Proibição cit., p. 93).83
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 210.84
O erro de proibição em causas de justificação ou excludentes da ilicitude pode ser direto ou indireto. O erro de proibição indireto nestes casos também é denominado de "erro de permissão", terminologia atribuída a Jescheck. No erro de proibição direito, o agente não conhece a norma penal punitiva, a considera inaplicável ou não vigente (Luiz Flávio Gomes. Erro de Tipo e Erro de Proibição, 4a edição, São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 133). No caso do erro de proibição indireto, ou de permissão, o equívoco incide "sobre a norma permissiva, ou seja, sobre sua existência, sobre sua natureza, sobre sua abrangência ou sobre os seus requisitos, o erro incidirá sobre a própria norma" (Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 230).85
Exposição de motivos da parte geral do Código Penal, item 17.86
Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 43.87
Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 113. Acrescenta, ainda: "Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade, para, em seguida, concluir-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar-se o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos", e conclui: "Não se pode mais aceitar a existência de crimes, ignorando a vontade, como se as pessoas não fossem dotadas de razão e de livre-arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Não existe conduta relevante para o Direito Penal se não for animada pela vontade humana" (Op. et loc. cit.).88
Op. cit., p. 120. Igualmente correta a sua conclusão de que: "Em um Estado de Direito deve existir a opinabilidade, mas não a transposição desta expressividade a um ordenamento confiado, por razões de seguridade jurídica e de distribuição funcional do trabalho social, a um órgão específico como é o poder judiciário".89
Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal cit., p. 102. E acresce o festejado jurista: "Mas, ainda aqui, mesmo que assim não fora, inexistiriam maiores problemas para o finalismo, pois, conforme observou agudamente Bockelmann, um de seus críticos, se há dificuldades, na teoria finalista, para subordinar a ação dolosa e culposa a um conceito superior, unitário, o mesmo ocorre nos demais sistemas, pois a natureza oposta do dolo e da culpa não deixa de provocar as mesmas dificuldades em todas as teorias". Conclui o autor mencionando comportamento que deveriam ser "finalisticamente evitados", expressão que sintetiza lapidarmente a aplicação do finalismo ao delito culposo.90
Teoria Geral do Delito cit., p. 46.91
O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 84. E adiante complementa, retomando a temática da presença de uma ação finalista no delito culposo: "Uma atividade finalista, como se demonstrou, está obrigatoriamente na base do delito culposo. Sem ela, aliás, é inviável qualquer forma de fato delituoso. Porém, este tipo delituoso, ou seja, o tipo culposo, implica uma conduta que na sua concreção não realiza o fim a que se propôs, por ter sido realizada com negligência, imprudência ou imperícia."(Op. cit., p. 99)92
Teoria do Delito cit., p. 144.
