O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, elencando, em seus incisos, três hipóteses de sua adoção. A primeira delas refere-se à aquisição de materiais, estabelecida nos seguintes termos:
Art. 25 [...]
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;1
A expressão “inviabilidade” utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Um importante ponto refere-se à demonstração dessa inviabilidade de competição, que deve, no caso do inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, estar fundamentada em estudos técnicos balizados por profissionais.
O tema foi motivo de discussão recente no Supremo Tribunal Federal – STF, que absolveu uma deputada de acusação baseada no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, que tipifica como crime a conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. No caso concreto, questionava-se a inexigibilidade de licitação para a aquisição de livros didáticos.
De acordo com o posicionamento do relator da causa, ministro Ricardo Lewandowski, não se vislumbrou qualquer indício de irregularidades na aquisição e, para tal, destacou a análise profunda dos técnicos sobre o tema:
Concluo não haver prova de que a acusada tenha de qualquer forma interferido na escolha de livros a serem adquiridos para o programa de educação de jovens e adultos, cuja atribuição coube a uma equipe técnica formada por pedagogos, que analisara o material existente e selecionara as obras que atenderiam aos alunos da rede estadual, e tampouco tenha a embargante manifestado preferência por qualquer uma das obras, editoras ou distribuidoras específicas
A decisão do STF é muito relevante, considerando que a escolha dos livros didáticos, por sua natureza, não é passível de licitação do tipo técnica e técnica e preço, pelo que somente pode ser indicada a partir de parecer técnico de profissional ou comissão capacitada para esta atividade específica. A medida é fundamental para garantir que a aquisição se dê com base em parâmetros pedagógicos. Pelo que entendeu o STF, a atuação diligente da gestora pública garantiu a melhor escolha para a Administração.
Apresentação de carta de exclusividade
Outro ponto discutido pelos ministros do STF refere-se à apresentação de “carta de exclusividade” de representante do produto. No caso concreto, foi apresentada uma carta da Câmara Brasileira de Livros – CBL, que informa haver divisão regional de atuação entre concorrentes, fundamentando a inexigência de licitação.
No julgamento, o relator destacou que a prática é reconhecida pelo Tribunal de Contas da União como legal, e a carta apresentada pela empresa foi emitida por entidade legítima. A decisão do STF se coaduna com a doutrina e a jurisprudência, que aplicam a instrumentalidade das formas ao conceito de entidades aptas a emitir o atestado de exclusividade de representante comercial, ampliando o rol dos legitimados elencados impropriamente – porque incapazes da tarefa – no inc. I do art. 25 do Estatuto das Licitações.
Referências
1 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 jun. 1993.
2 Deputada Professora Dorinha é absolvida da acusação de dispensa ilegal de licitação. Portal STF. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388441>. Acesso em: 03 set. 2018.
