Não estou entre aqueles que entendem ser inválida a inserção em contratos de Cartão de crédito da cláusula mandato, qual seja aquela cláusula que autoriza a Administradora de Cartão a ir no Mercado Financeiro para, em nome e por conta do titular, obter financiamentos, ajustar prazos, acertar comissões, abrir contas, etc.
Não estou entre aqueles que sustentam ser aplicável os limites da Lei de Usura aos Contratos de Cartão de Crédito.
Todavia abusos saltam os olhos.
Analisemos o contrato objeto de nossa análise:
"Cláusula décima. Opção de financiamento:
10.1 - Pelo presente instrumento o TITULAR outorga à ADMINISTRADORA mandato especial para representá-lo junto a toda e qualquer Instituição Financeira, incluídos nesse mandato os poderes para obter, em nome e por conta do outorgante, financiamento por valor de excedente ao do saldo devedor apurado à conta do TITULAR, podendo a ADMINISTRADORA, para tanto, negociar e ajustar prazos, acertar condições e o Custo do financiamento e demais encargos da dívida cobrados pelas Instituições Financeiras, abrir contas correntes em Bancos e assinar contratos de aberturas de crédito ou instrumentos de qualquer natureza, necessários para o financiamento, que será utilizado única e exclusivamente para os fins e na forma prevista neste Contrato.
10.2 - O custo do financiamento é negociado através dos melhores esforços pela ADMINISTRADORA, segundo regras do mercado financeiro e seu percentual, correspondendo à média das taxas obtidas junto às Instituições Financeiras, será repassado ao titular, acrescido das remunerações previstas no item 10.4.
10.3 - O presente mandato tem prazo de duração igual ao prazo de vigência deste Contrato, sendo nesse prazo irrevogável e irretratável. A ADMINISTRADORA estará automaticamente autorizada a utilizar os poderes de mandato se e quando o Titular exercer a opção de financiamento, ao efetuar o pagamento de pelo menos o valor mínimo indicado na FATURA MENSAL. Se o TITULAR pagar valor inferior ao mínimo, a ADMINISTRADORA considerará esse ato como opção de financiamento e decidirá, a seu exclusivo critério, dentro das normas regulamentares aplicáveis, usar ou não o mandato para obtenção do financiamento do saldo remanescente. Nesta hipótese, o TITULAR sujeita-se às penalidades contratuais previstas nas cláusulas Décima Primeira e Décima Segunda. Se o TITULAR nada pagar, a ADMINISTRADORA observará a orientação traçada pelas autoridades monetárias.
10.4 - A ADMINISTRADORA intervirá nos contratos de financiamento referidos no item 10.1 como fiadora, avalista e principal pagadora das obrigações do TITULAR e cobrará, de acordo com os parâmetros vigentes no mercado, remuneração pela garantia prestada e pelos serviços de administração do financiamento.
10.5 - A Credicard informará, mensalmente e sempre que necessário, através da fatura mensal, o percentual máximo dos encargos contratuais a ser cobrado do titular, os quais se compõem de parte fixa e determinada pela Credicard (remuneração pela garantia prestada e pelos serviços de administração do financiamento) e parte variável representada pelo custo do financiamento".
A cláusula em questão, no item 10.1 reza que "Pelo presente instrumento o TITULAR outorga à Credicard mandato especial para representá-lo junto a toda e qualquer Instituição Financeira ..."
Ou seja, atua a Administradora como mandatária do titular do cartão de crédito, e quem atua como mandatária atua "em nome, por conta e no interesse do mandante", ou seja, atua no interesse do titular do cartão de crédito.
Vamos mais adiante "...incluídos nesse mandato os poderes para obter, em nome e por conta do outorgante, financiamento por valor não excedente ao do saldo devedor apurado à conta do TITULAR..."
Ou seja, mediante o mandato outorgado pelo titular do Cartão a Administradora está autorizada a obter financiamentos junto ao mercado financeiro.
Mais adiante o contrato reza que "...podendo a ADMINISTRADORA, para tanto, negociar e ajustar prazos, acertar condições e o Custo do financiamento e demais encargos da dívida cobrados pelas Instituições Financeiras, abrir contas correntes em Bancos e assinar contratos de aberturas de crédito ou instrumentos de qualquer natureza, necessários para o financiamento, que será utilizado única e exclusivamente para os fins e na forma prevista neste Contrato."
A Administradora, pelo que se observa intermedeia um ou mais negócios jurídicos entre o titular do cartão e Instituições Financeiras, ela não empresta ao titular do Cartão, apenas capta em seu nome e por sua conta recursos no mercado financeiro e os repassa ao titular por valor não excedente ao saldo devedor constante nas faturas de pagamento, daí porque não estamos diante de típico contrato de mútuo. Haverá mútuo entre o titular do cartão e a instituição Financeira concedente do empréstimo, mas não entre Administradora e titular do cartão.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ß à ADMINISTRADORA DE CARTÃO ß à TITULAR DO CARTÃO.
Veja, a Administradora atua em nome do titular do cartão, ou seja, em nome de quem lhe outorgou mandato. Não atua em nome da instituição financeira e nem em nome dela própria.
Na cláusula 10.2 está dito que "O custo do financiamento é negociado através dos melhores esforços pela ADMINISTRADORA, segundo regras do mercado financeiro e seu percentual, correspondendo à média das taxas obtidas junto às Instituições Financeiras, será repassado ao titular, acrescido das remunerações previstas no item 10.4."
Já dissemos que a Administradora de Cartão, ao obter o custo do financiamento, os repassa ao titular do cartão. Pelo só fato de agir em nome alheio e à conta alheia, deveria a Administradora agir, também, no interesse alheio. No caso, no interesse do titular do Cartão.
Questiona-se: Há norma que imponha tal comportamento à Administradora de Cartão???
Sim, há norma.
Com efeito:
"Art. 1300. do CC de 1.917 – O mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato..."
Quando se diz que o mandatário deve atuar segundo os melhores esforços e aplicar toda a diligência habitual na execução do mandato, o que se diz é que o mandatário, além de atuar em nome e por conta do titular, deve aplicar toda a sua diligência habitual para, no caso, obter as melhores taxas de juros, os melhores prazos e as melhores condições de financiamento do saldo devedor existente á conta do titular do cartão.
Na aplicação da diligência habitual, claro é que a Administradora deverá respeitar as condições de financiamento existentes no mercado, mas, dentre as condições de financiamento existentes, deverá diligenciar para obter as melhores.
Não é o Juiz e não será o titular do Cartão quem dirá quais são as melhores condições de financiamento. Quem o dirá será o Mercado. Não será a concedente de crédito também quem o dirá, pois ela é apenas uma dentre tantas Instituições existentes no Mercado.
O Juiz sem prova pericial não poderá com a pena de sua caneta decretar qual será o melhor esforço e quais são as melhores condições de financiamento. Bem assim, não poderá o Juiz de forma impositiva e sem amparo em coisa alguma decidir que a Taxa é X ou Y. Para se avaliar se a Administradora atuou ou não segundo o dever ser do mandatário e no interesse do mandante, deve-se valer de prova, cujo ônus compete à própria Administradora.
Veja, não é o caso de se aplicar 12% ao ano e nem de se aplicar a Taxa Selic ou coisa que o valha, o que se aplica aí é o contrato e a lei que impõe ao mandatário a adoção de toda diligência na execução do mandato.
Neste ponto, a parte final da cláusula mandato no item 10.2 parece-nos ofensiva à cláusula geral da boa-fé objetiva, pois apesar de corretamente afirmar que "O custo do financiamento é obtido segundo os melhores esforços e segundo regras do mercado financeiro", logo após enuncia conteúdo que não explica, melhor dizendo, não está de acordo com o que enuncia o texto inicial ao afirmar-se que "correspondendo à média das taxas obtidas junto às Instituições Financeiras".
Se são os melhores esforços e as regras a serem observadas são as ditadas pelo Mercado Financeiro, o Custo do Financiamento deverá ser obtido segundo às melhores taxas e condições de financiamento existentes no Mercado e não ás Taxas Médias. Aí, parece-nos evidente, a cláusula será abusiva, não porque impõe representante para concluir outro negócio jurídico, como afirmam alguns, mas porque o mandato não estará sendo utilizado para o fim pretendido e segundo a sua função social. O que se faz ante isso???
Nulifica-se a cláusula mandato????
Ao meu ver, a solução da questão envolve a modificação do conteúdo da cláusula, visto que o mandato é absolutamente indispensável ao funcionamento de qualquer Sistema de Cartão de Crédito.
E aí, o correto é ser a cláusula modificada para que ela possua a seguinte redação:
"10.2 - "O custo do financiamento é negociado através dos melhores esforços pela ADMINISTRADORA, segundo regras do mercado financeiro e seu percentual, correspondendo às melhores taxas obtidas junto ao Mercado Financeiro, será repassado ao titular, acrescido das remunerações previstas no item 10.4."
Vejam, onde estava dito "Taxas Médias", houve substituição por "melhores taxas" e, onde estava dito "Instituições Financeiras", houve substituição pela expressão "Mercado Financeiro".
Não será o caso de exigir-se que a Administradora informe ao consumidor a Instituição Financeira responsável pela obtenção do custo do financiamento, mas o caso dela agir como se ela mesma estivesse a celebrar o negócio e como se os valores tivessem que ser por ela mesma desembolsados, agindo, em relação ao consumidor como se o consumidor fosse ela mesma ou como se o consumidor estivesse ali para ajustar os termos do negócio jurídico. Mais que representando, é como se ela agisse como o consumidor presente.
Se ela desvia-se do objetivo, responde pelo excesso e pelos danos causados ao consumidor, por dolo ou culpa, conforme previsto no art 1.302 do CC de 1.917, daí que não precisa a Administradora informar previamente ao consumidor a Instituição Financeira que em nome deste ala obrou.
Deverá a Administradora prestar contas do mandato ao consumidor quando por este solicitado, demonstrando os contratos em nome deste celebrados, taxas de juros e demais condições de financiamento, até mesmo para se verificar se o proceder da Administradora está de acordo com o que previsto no contrato.
Se age em nome próprio, em tese, a administradora não poderá repassar valores excedentes ao fins pretendidos com a outorga de mandato, mas poderá repassar valores até o limite daquilo que com ele se conforma. Entretanto, se ela age em nome próprio, não terá ela direito a receber remuneração por garantia não prestada, pois não convence o argumento de que ela possa cobrar de terceiro remuneração por garantia prestada a si mesma, embora possa cobrar uma remuneração pelo serviço de administração do cartão de crédito, pois este independe da garantia prestada e do custo efetivo do financiamento.
Na cláusula 10.3 está dito que: 10.3 - O presente mandato tem prazo de duração igual ao prazo de vigência deste Contrato, sendo nesse prazo irrevogável e irretratável. A ADMINISTRADORA estará automaticamente autorizada a utilizar os poderes de mandato se e quando o Titular exercer a opção de financiamento, ao efetuar o pagamento de pelo menos o valor mínimo indicado na FATURA MENSAL. Se o TITULAR pagar valor inferior ao mínimo, a ADMINISTRADORA considerará esse ato como opção de financiamento e decidirá, a seu exclusivo critério, dentro das normas regulamentares aplicáveis, usar ou não o mandato para obtenção do financiamento do saldo remanescente. Nesta hipótese, o TITULAR sujeita-se às penalidades contratuais previstas nas cláusulas Décima Primeira e Décima Segunda. Se o TITULAR nada pagar, a ADMINISTRADORA observará a orientação traçada pelas autoridades monetárias.
Se o titular faz compras mediante cartão, sabe ele que terá que saldar o pagamento daquelas compras no prazo de vencimento da fatura por este livremente escolhida acrescidos com encargos contratuais ajustados pelo financiamento mediante o sistema de cartão de crédito.
Por força da Resolução n.º 1.682 do Conselho Monetário Nacional ficou definido como prazo de duração dos financiamentos o de 30 (trinta) dias. Assim, para um financiamento com prazo de 30 (trinta) dias, a taxa será Y, tudo a contar a partir da data de utilização do cartão. Agora, se o financiamento durar menos de 30 (trinta), a taxa de juros devida será (Y/30x a quantidade de dias de duração do financiamento), ou seja a Taxa de juros será obtida pela divisão da Taxa mensal por 30 dias e o resultado será multiplicado pela quantidade de dias de duração do financiamento, obtendo-se a taxa real de juros que deverá ser proporcional ao período de duração do financiamento. Fala-se em abatimento de juros ou em proporcionalidade da Taxa de Juros. Eis a orientação traçada pela autoridade monetária, ou seja, pelo Conselho Monetário Nacional.
Se optar por pagar valor inferior ao das compras com os acréscimos previstos em contrato, o que restar deverá ser objeto de novo prazo a ser acertado com a concedente de crédito, respeitadas as balizas traçadas no contrato. O pagamento que se efetuar quitará primeiramente juros e acessórios e depois o principal da compra. Se nada for pago, o principal será objeto de tantos refinanciamentos até que se quitem os débitos contraídos pelo titular do cartão, todavia, os juros só poderão incidir sobre o valor do principal contraído para a realização de compras devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento e não pelo saldo devedor em aberto para o financiamento, (que pode ter embutido percentuais de juros lançados em faturas pretéritas) prática que tem pautado o proceder de certas Administradoras de Cartão e quem tem gerado efeito cascata nas faturas de cartão de crédito, com uma verdadeira bola de neve e que representa a prática de verdadeiro anatocismo.
Veja que a cláusula 10.3 fala que "A ADMINISTRADORA estará automaticamente autorizada a utilizar os poderes de mandato se e quando o Titular exercer a opção de financiamento, ao efetuar o pagamento de pelo menos o valor mínimo indicado na FATURA MENSAL." O Refinanciamento é do principal da dívida e não do saldo devedor, de modo que a cláusula aí mereceria explicitação ou revisão.
Na cláusula 10.4 consta que "A ADMINISTRADORA intervirá nos contratos de financiamento referidos no item 10.1 como fiadora, avalista e principal pagadora das obrigações do TITULAR e cobrará, de acordo com os parâmetros vigentes no mercado, remuneração pela garantia prestada e pelos serviços de administração do financiamento."
Vejam aqui que a Administradora não informa no contrato o quanto que ela estará cobrando do titular a título de "Remuneração pela garantia prestada" e pelos "serviços de administração de cartão de crédito".
Questiona-se:
Estará ela autorizada a cobrar tais remunerações do titular do cartão ou a repassá-las nas faturas????
A esse respeito já decidiu o STJ:
"Ora, constitui direito básico do consumidor receber ´´informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços.´´ (inc. III, art. 6°, CDC). Por isso, incumbe à administradora demonstrar que o titular do cartão, antes de dele fazer uso, foi devidamente cientificado das cláusulas estabelecidas pela administradora.
Em julgamento recente, a 3ª Turma do STJ (REsp n° 399.353-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 2.9.2002) reafirmou esse entendimento:
´´Cartão de crédito. Código de Defesa do Consumidor. Fundamentação do Acórdão recorrido que permaneceu intacta. Precedente da Terceira Turma.
´´(...).
2. Precedente da Corte, Relator o Senhor Ministro Nilson Naves (Resp n° 71.578-RS, DJ de 03/02197), não deixa margem de dúvida sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor, destacando, expressamente, que o titular, tal e qual neste feito, ´´não teve prévia ciência de cláusulas estabelecidas pela administradora, não lhe podendo, portanto, ser exigido o seu cumprimento.
´´(...)"
Assim, não basta à operadora informar na fatura os encargos máximos para o próximo período, pois compreendem, além de juros remuneratórios em índices não informados, e reconhecidamente variáveis, também a remuneração pelos serviços de administração, de garantia e de captação executados pela administradora em função da cláusula-mandato."
Em idêntico sentido, decidiu a Ministra Nancy Andrighi:
"Montante é taxa efetiva dos juros. O valor total dos juros deverá ser informado ao consumidor inclusive com menção à taxa efetiva anual dos juros. Muitas vezes, o consumidor não sabe quanto está pagando a título de juros, mas apenas que à vista o preço é x e que financiado é y. Há necessidade de que o credor forneça a taxa efetiva de juros, a fim de aumentar e melhorar a possibilidade de escolha do consumidor, porque se a taxa de juros bancários for menor do que a da financeira da loja de departamentos, por exemplo, o consumidor pode entender que é mais aconselhável fazer empréstimo bancário e comprar o produto à vista, pois pagaria juro menor. Taxa efetiva de juros é conceito que se subsume à idéia de juros reais, isto é, aqueles que se constituem sobre total desvalorização, revelando ganho efetivo, não se configurando como simples modo de corrigir desvalorização monetária. 5. Acréscimos legais. Também o montante dos acréscimos legais, como os impostos a cargo do consumidor (IPI e ICMS) e outros encargos estabelecidos por lei. Devem ser incluídas nessa informação outras despesas de expediente, tais como taxa de cadastro de comissão de permanência, taxa de expediente, montante de seguro e tudo mais que significar acréscimo no custo do crédito ou financiamento ao consumidor. (...)
Acerca da alegada ofensa ao art. 9º da Lei n. 6099/74 e ao dissenso pretoriano apontado, deve-se observar que o v. acórdão recorrido não afastou a incidência da taxa interna de retorno sob o fundamento de ser esta abusiva ou ilegal, mas, ao contrário, invocando o art. 52, inciso II do CDC, afastou-a por ter o ora agravante faltado com o dever de informação para com o consumidor, ora agravado, verbis: "Desta forma, não há fundamento na alegação de que, como haveria possibilidade da cobrança dos juros, o valor referente à TIR de 2,703483453 fosse regular. Esta taxa de juros é irregular e ilícita, pelo fato de não ter sido explicitada de forma inequívoca no contrato, assim a mesma é ilegal."
Vejam, se não há informação, não poderá ser repassado ao titular do Cartão percentuais a título de remuneração de garantia e remuneração pelo serviço de administração de cartão de crédito, podendo apenas ser repassado percentual a título de Custo de Financiamento até o limite das melhores taxas e condições de financiamento verificadas no Mercado Financeiro, este porque se insere no conceito de diligência habitual e melhores esforços praticados pela administradora e aqueles porque o contrato em questão viola o dever de transparência e de informação.
A cláusula mandato é absolutamente legal e legítima, os juros não sofrem as limitações da lei de usura, mas em virtude da violação à cláusula geral da boa-fé objetiva, o primeiro (Custo do financiamento) deverá ser obtido segundo as melhores taxas e condições de financiamento verificadas no mercado e os segundos não podem ser repassados porque não foram informados prévia e adequadamente ao titular do Cartão.
Não sem razão, venho sustentando que a tese dos 12% ao ano agrada às Administradoras de Cartão, eis que, batendo sempre na mesma tecla, todos já sabem qual será o resultado do processo. Mesmo sem ter direito a cobrar os juros que estão sendo cobrados, as Administradoras continuarão a fazê-lo.
Lembro aos leitores que as Súmulas 05 e 07 do STJ proíbem o reexame de cláusulas contratuais e de provas, de modo que para se chegar a conclusão diversa de que não houve informação ou de que o custo do financiamento não teria que ser obtido segundo os melhores esforços e segundo as melhores taxas praticadas no mercado, teriam o STJ ou STF que reexaminá-las, o que se mostra incabível em sede de Recurso Extraordinário e Especial.
