1. Introdução.
Passados mais de dez anos da edição da Lei n.º 8.078 de 11 de setembro de 1990 ¾ já habitualmente chamada de Código de Defesa do Consumidor (CDC)(1) ¾ , muito se debateu acerca novo ramo de direito que se abriu perante nossos olhos. Direitos até pouco tempo dependentes de uma legislação foram positivados, nossa Cortes passaram dar guarida à tutelas quase desamparadas, evoluímos socialmente, até mesmo em qualidade de vida, desde aquela primavera de um turbulento período de nosso país.
Toda evolução humana, contudo, traz consigo algumas seqüelas ¾ umas graves outras imperceptíveis ¾ , não havendo de ser diferente na defesa dos interesse coletivos e individuais dos consumidores, sobretudo ante à cediça habilidade de hermenêutica particular(2) dos operadores do Direito no Brasil.
Pois bem, este despretensioso estudo busca, justamente, dar mais subsídios à discussão sobre quem é o sujeito de direitos amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, isto é, quais jurisdicionados brasileiros podem ter toda uma gama de benefícios legais que vão desde a desistência compulsória e injustificada de um contrato firmado fora do estabelecimento comercial (art. 49) até a inversão do ônus da prova (art. 6.º, VIII), talvez a maior benesse processual da legislação em exame.
Buscaremos, por meio de singela pesquisa doutrinária e jurisprudencial(3) demonstrar qual o posicionamento mais adequado diante do tema, destacando, desde logo, que nos filiamos à doutrina restritiva e/ou finalista, visando, sobretudo, não guarnecer de direitos abusivos aqueles que prescindem dos mesmos.
2. Os arts. 2.º, 17 e 29 da Lei n.º 8.078/90.
Com a precisão de um dos mais titulados estudiosos do Direito do Consumidor, o Juiz de Direito Luiz Antonio Rizzatto Nunes, teve grande felicidade ao afirmar que "a completa designação do amplo sentido da definição de consumidor começa no caput do art. 2.º, passa por seu parágrafo único, segue até o 17 e termina no 29"(4)
Isto porque, logo no seu segundo artigo, o legislador decidiu definir(5), expressamente, quem são os sujeitos de direito protegidos pelo diploma legal, elaborando um conceito de consumidor.(6) Na seqüência, o art. 17 equipara a consumidor qualquer pessoa que suporte danos por fato do produto ou do serviço, enquanto o art. 29 também assim o faz, mas de maneira demasiadamente ampla, o que deverá ser objeto de estudo próprio deste autor no futuro.
Quatro sub conceitos contidos no art. 2.º são relevantes para dirimir quem efetivamente é consumidor sob a égide legislativa nacional: (i) "toda pessoa física ou jurídica"; (ii) "adquire ou utiliza"; (iii) "um produto ou serviço"; (iv) destinatário final. Os três primeiros são de rápida compreensão, diferentemente do último.
Primeiro, contrariando entendimentos alienígenas, o legislador aceitou a pessoa jurídica como consumidora(7). Note-se bem, "toda" pessoa jurídica, seja ela uma microempresa familiar ou a vultosa multinacional que produz refrigerante sabor cola. Não estão ausentes, ao menos em tese, sequer as pessoas jurídicas de direito público.(8)
Segundo, mesmo sem adquirir, mas utilizando, estará perpetuada a relação de consumo, o que fica fácil de compreender ao acadêmico que nos dá o orgulho de ler este texto e compra algumas latas de cerveja para se divertir com amigos após finalizar seus estudos. Caso um dos seus amigos suporte uma intoxicação decorrente de tal bebida poderá exigir seus direitos perante a cervejaria, mesmo sem ter pago pela cerveja.
Terceiro, contratar um serviço também poderá ser considerado consumo. Ficando de lado um atrasado conceito de que somente a compra ou outra forma de aquisição de bens ou direitos geram o consumo. O mundo hoje gira em torno de serviços, e fruir dos mesmos é consumir.
O quarto e mais complexo dos sub-conceitos, é a exigência de ser um destinatário final do produto ou serviço adquirido ou utilizado, ou, como vem chamando a doutrina, o elo final da cadeia produtiva.
3. Destinatário final, o cerne da definição.
Os três sub-conceitos citados, apesar de extremamente importantes para a definição de consumidor no Direito brasileiro, nem somados se comparam à relevância da expressão "destinatário final" utilizada pelo legislador pátrio, posto que, conquanto aqueles ampliam a aplicação da Lei n.º 8.098/90 este restringe, limita, separando o joio do trigo cerca o território onde findam os atos da vida civil e comercial comum e surgem os atos de consumo.
Pois bem, como tudo em Direito, a aplicabilidade da Lei de Defesa do Consumidor sempre dependerá de uma análise do caso concreto. Contudo, não se peca em afirmar que está ausente a relação de consumo quando o adquirente da coisa ou contratante do serviço vise lucro ou tenha fito profissional em sua aquisição. Exemplifica-se:
O doente que necessita de um exame de ressonância magnética gera uma relação de consumo com a clínica que escolhe para a realização do diagnóstico por imagem. Agora, o médico que compra uma ressonância magnética para montar sua clínica e prestar serviços para doentes como o acima citado não pratica relação de consumo com a fabricante de tal equipamento. Neste sentido, entende o próprio IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor:
"(...)A aquisição para revenda, por apresentar uma destinação eminentemente profissional, não é protegida pelo Código de Defesa do Consumidor. Não há aí consumidor, na acepção jurídica. Só a aquisição para fins não profissionais, isto é a que não se processa no exercício das funções de produção, de transformação ou de distribuição, recebe a tutela especial do Código."
(...)
"O fundamental é que o produto ou serviço não seja adquirido com a finalidade de produção ou comercialização, mas sim para uso próprio, alheio à atividade econômica...."(9)
Disto denota-se que o espírito do legislador ao caracterizar a relação de consumo era proteger somente os destinatários finais dos produtos ou serviços adquiridos, mas não dar excessivos direitos àqueles que servem-se dos produtos como meio de lucro. Esse espírito realmente se confirma, pois José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto que deu gênese a lei 8.078/90 é taxativo ao afirmar :
"...o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial."(10)
Por sua vez, a renomada estudiosa do assunto e Mestra em Direito, Cláudia Lima Marques, igualmente acolhe esta tese com lição incisivamente contrária a aplicação de consumo quando não finalizado o elo da cadeia produtiva:
"Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, essa interpretação teológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de distribuição, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção de novos benefícios econômicos (lucros), o bem estaria sendo transformado novamente, usado como instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.
(...)
Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre fornecedor e consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional....
(...)
... nossa opinião continua sendo no sentido de não caracterização ab initio dos profissionais como consumidores scricto sensu..."(11)
Enfim, para que não fiquemos citando os inúmeros Mestres que perfilamos, transcrevemos as palavras do digno Juiz Federal Edilton Pereira Nobre Júnior, que cita os Professores de maior renome:
"Não é bastante a destinação fática, em que o adquirente, apesar de retirar o bem ou o serviço do mercado, poderia utilizá-lo como instrumento de produção. Dessa maneira, o exercício de atividade profissional, produzindo lucro, retiraria o contratante da esfera de incidência do CDC.
O alastramento do universo de aplicação do CDC... acarretaria o desprestígio do fim especial visado pelo legislador, reforçando, em contrapartida, a tutela dos profissionais que, quando eventualmente atuassem como consumidores, possuiriam benemesses legais excedentes às do Direito Comum.
A favor desse pensar, podemos, na doutrina nacional incluir: Fábio Konder Comparato, Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Toshio Mukai, José Geraldo Brito Filomeno e Alberto do Amaral Júnior"(12)
Mesmo na doutrina alienígena a questão é vista desta forma:
"Já se viu que o consumidor não é um profissional ou quem como tal actua, isto é, fora do âmbito de sua atividade profissional. Daí que se conclua que o chamado consumo intermédio, em que o utilizador é uma empresa ou um profissional, não é consumo em sentido jurídico. O consumidor, nesta acepção, é sempre consumidor final"(13)
"Para Thierry Bourgoignie, o mais brilhante jurista belga na matéria, o consumidor será toda pessoa.... cuja utilização destinação se faz apenas com fins comerciais ou não profissionais"
(...)
Por fim, é de se salientar que não é qualquer aquisição que configura ato de consumo. Adquirir para transformar ou para revender não é, evidentemente, ato de consumo, no sentido que lhe empresa o direito do consumidor. A aquisição que visa à um fim profissional não é ato de consumo na acepção jurídica. Ato profissional opõe-se á ato de consumo."(14)
Apesar de tais análises teóricas parecerem esclarecer a questão basta lançar alguns casos práticos para turvar nossa visão. O advogado que adquire um computador e uma impressora para seu labor e diversão é um consumidor, ou não? O milionário que adquire um helicóptero para ir à praia nos finais de semana, mas que aluga tal aeronave durante a semana à terceiros, é consumidor, ou não? Um revendedor de automóveis que importa uma BMW, mas que decide usá-la enquanto não recebe uma boa proposta de compra é um consumidor, ou não?
Da literatura que tivemos acesso para elaborar este trabalho, quem melhor fere casos concretos é o já citado Juiz Luis Antônio Rizzato Nunes(15). Sua Excelência faz auto questionamentos em casos similares aos acima referidos, e dirime os mesmos com o que denomina caso exemplar no qual um aluno e um professor adquirem canetas idênticas, este para lecionar aquele para estudar, e, em decorrência de um defeito de fabricação, ambas canetas vazam tinta inutilizando os paletós dos hipotéticos personagens. Defronte disso o Mestre questiona: seria o aluno um consumidor (destinatário final) e o professor não (uso com fito profissional)?
O Mestre segue trazendo a solução que, para ele, paira no fato de que a "Lei n. 8.078 regula o pólo de consumo, isto é, pretende controlar os produtos e serviços oferecidos, postos à disposição, distribuídos e vendidos no mercado de consumo"(16)
Tal pensamento é bastante coerente e sana a questão do advogado que compra o computador e a impressora para trabalhar e se divertir. Agora, em se tratando de um engenheiro que adquire um ploter(17) para trabalhar e desenhar? Tal produto não é exposto em qualquer mercado, tampouco é vendido em massa como um computador. Agora, só por isso o engenheiro com sonhos artísticos não poderá ser considerado consumidor?
Para solucionar este impasse ousamos acrescer à regra criada pelo Dr. Rizzatto Nunes o exame acerca da possibilidade do bem ou serviço adquirido poder ser usado como bem de produção e bem de consumo, e, logo após, analisar se é possível dirimir se o vício que enseja uma reclamação ocorreu enquanto o bem era usado em consumo ou profissionalmente.
Voltemos aos exemplos iniciais. Se o milionário sofre uma queda em seu helicóptero particular enquanto rumava para sua ilha em Angra dos Reis, certamente terá direito a todas as benesses da lei de defesa do consumidor, o que não ocorrerá caso tal fato ocorra enquanto o mesmo lucrava com o aluguel da aeronave. Da mesma forma com o feliz usuário da BMW, que, enquanto não vendê-la deverá ser tratado como consumidor, mas ocorrendo a transação o vendedor é responsável solidário com a montadora do veículo por qualquer dano gerado ao, mais feliz ainda, comprador.
Mas há casos em que essa distinção é impossível, basta ver nosso engenheiro e nosso advogado. O que fazer então? Ora, na dúvida que se ampare o consumidor! Todavia tenhamos cuidado, pois se uma grande empreiteira comprar ploters ou uma grandiosa banca de advocacia adquirir computadores para os profissionais que nela atuam, mesmo que eles se divirtam com tais equipamento não será possível clamar pelo manto do Direito do Consumidor, pois o fito da compra é claramente profissional ou lucrativo.
Pensar de forma diferente é achar possível que aquela cadeia mundial de fast food possa requerer inversão do ônus da prova em um processo envolvendo a fritadeira de batata frita produzida no Brasil pela pequena empresa do interior de São Paulo com duas dezenas de funcionários, só porque tal equipamento também é usado pela lanchonete como destinatária final porque seus funcionários se alimentam da comida que preparam.
Por fim, o último ponto fundamental para bem compreender o sub conceito de destinatário final é compreender quando ocorre o encerramento da cadeia produtiva, ou seja, quando efetivamente o bem ou serviço adquirido não se presta para gerar outro bem ou serviço. Mais uma vez, o que parece simples gera algumas complicações.
O marceneiro que compra madeira para seu ofício evidentemente não gera relação de consumo, posto que a madeira recebida gera lucro em forma de móveis. E a energia elétrica que o mesmo usou para produzir o mesmo móvel? Apesar dela se esgotar no ofício do marceneiro, ao mesmo tempo ocorre uma aderência da mesma no produto final, como um insumo, o que deixa de configurar a relação de consumo.
Do outro lado, a compra pelo mesmo marceneiro de um condicionador de ar visando melhorar as condições de trabalho em sua oficina é uma relação de direito de comum? Ora, como tal equipamento não interfere na cadeia produtiva, a qual seguiria com ou sem o mesmo, o marceneiro é sim destinatário final do dito equipamento, nascendo uma relação de consumo.
Isto posto, com base nos moldes acima lançados acreditamos ser possível enfrentar a grande maioria dos casos concretos, dirimindo quando efetivamente se está defronte de um destinatário final, e, por conseqüência, de um consumidor.
4. A jurisprudência.
Como diverso não poderia ser, nossas Cortes vem estudando arduamente a expressão "destinatário final", alçando, grande parte das vezes, entendimento perfilado com o dos renomados Mestres acima citados.
Tendo em vista a avalanche de processos após à desvalorização cambial, e a competência regimental do 2.º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo podemos afirmar ser este o Areópago mais fértil sobre o tema, senão vejamos:
"A relação de consumo, porém, ficou assentado no aresto antes referido, só se completa se, além do objeto de fornecedor, houver o consumidor, que dizer, a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final
No conceito legal de consumidor, destaca-se a destinação final da aquisição do produto ou do serviço, Assim, a empresa que adquire bens, produtos ou serviços para utilizá-los como insumos, ou como instrumento de trabalho não será consumidora para efeito da tutela do Código de Defesa do Consumidor, anota Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por Athos de Gusmão Carneiro, que traz assentos no mesmo sentido de Arnold Wald e Carlos Alberto Bittar." (cf. JTJ 237/6-9 a 11)"
(2.ºTACSP 4.ª Câm. - Ap. c/ rev. n.º 536.207-00/8 - Rel.: Juiz Celso Pimentel j. 26.11.98 apud RT 763/268 grifou-se)
"A aquisição de produtos ou serviços que implementarão o processo produtivo da arrendatária não é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, posto não ser considerada, segundo a doutrina, uma relação de consumo."
(2.ºTACSP 8.ª Câm. Ag. Inst. n.º 569.077-0 - Rel.: Juiz Milton Gordo j. 25.02.99 grifou-se)
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - AQUISIÇÃO OU UTILIZAÇÃO DO PRODUTO OU SERVIÇO COMO DESTINATÁRIO FINAL - INOCORRÊNCIA - CONSUMIDOR - NÃO CARACTERIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE
A sociedade comercial que contrai financiamento bancário proveniente de recursos do FINAME/PIS-PASEP e FAT, para adquirir máquinas que integram seu ativo fixo e que serão utilizados na cadeia produtiva não pode ser considerada como destinatária final para ser enquadrada no conceito de consumidor e invocar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor."
(2.º TACSP 5.ª Câm. - Ap. c/ Rev. 523.678 - Rel.: Juiz Pereira Calças - J. 15.9.98)
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - DEPÓSITO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE
Para se submeter ao regime protetivo, é preciso que a pessoa adquira ou utilize produto ou serviço na qualidade de destinatário final (artigo 2º). Como decorrência, sob seu manto não se abrigam as aquisições de produtos ou serviços que se inserem na cadeia produtiva, tal como o empréstimo destinado a incrementar a atividade empresarial."
(2.º TACSP 9.ª Câm. - Ap. c/ Rev. 563.326-00/1 - - Rel. Juiz Marcial Hollanda - J. 1.12.99)
"ARRENDAMENTO MERCANTIL - ´LEASING´ - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - AQUISIÇÃO OU UTILIZAÇÃO DO PRODUTO OU SERVIÇO COMO DESTINATÁRIO FINAL - INOCORRÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE
Quem adquire ou se utiliza de bem ou produto para realização de lucro, não pode ser tido como consumidor.
(2.º TACSP - Ap. c/ Rev. 558.040-00/7 - 4ª Câm. - Rel. Juiz MOURA RIBEIRO - J. 14.3.2000)
Além desses arestos acima transcritos, podemos citar no mesmo sentido as Apelações n.os 558.040-00/7 (Juiz Moura Ribeiro, j, 14.3.2000), 553.465-00/4 (Juiz Celso Pimentel, j. 9.9.99), 521.411 (Juiz Rodrigues da Silva, j. 10.12.98) todas da 4.ª Turma, bem como a Apelação n.o 598.567-00/6 (Juiz Pereira Calças, j. 15.3.2000) da 5.ª Turma, a Apelação n.º 513.406 (Juiz Mendes Gomes, j. 23.3.98) da 11.ª Câmara e a Apelação n.º 533.726 (Juiz Cambrea Filho, j. 22.12.98) da 3.ª Câmara, Apelação n.º 521.441 (Juiz Rodrigues Da Silva, J. 10.12.98) da 4ª Câmara, Agravo de Instrumento n.º 569.077 (Juiz Milton Gordo, J. 25.2.99), 8ª Câmara, Agravo de Instrumento n.º 595.390-00/6 (Juiz Pereira Calças, J. 19.10.99) da 5ª Câmara, Medida Cautelar n.º 588.370-00/9 (Juiz Milton Gordo, J. 18.11.99) da 8ª Câmara, Apelação n.º 568.567-00/6 (Juiz Pereira Calças, J. 15.3.2000) da 5ª Câmara.
Aduzimos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que não diverge dos já colacionados em nada, destacando tratar-se de julgados subscritos pelos eminentes Ministros Barros Monteiro e Waldemar Zveiter:
"MÚTUO. REDUÇÃO DA MULTA CONTRATUAL DE 10% PARA 2%. INEXISTÊNCIA NO CASO DE RELAÇÃO DE CONSUMO.
Tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, não podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo. Inaplicação no caso do Código de Defesa do Consumidor.
(...)
Firmada a base empírica da lide, ou seja, a de que a ora recorrente não utilizou o capital mutuado como destinatário final e, sim, para emprego em finalidade gerencial, voltado ao fomento de sua produção, força é concluir-se pela inexistência na espécie da relação de consumo a luz das disposições dos arts. 2.º e 3.º, § 2.º da Lei 8.078. de 11.09.90."
(STJ 4.ª T. - REsp n.º 218.505-MG Rel.: Min. Barros Monteiro - j. 16.9.99, DJ 14.02.2000)
"Aquele que figura como devedor em contrato de confissão de dívida, firmada com instituição financeira, não se enquadra no conceito de consumidor, dado pelo artigo 2.º da Lei 8078/90, porquanto não se utiliza do respectivo crédito como destinatário final, não se aplicando, destarte, os preceitos do CODECON na espécie."
(STJ 3.ª T. ADDREsp-MG n.º 282646 Min. Waldemar Zveiter decisão monocrática j. 13.03.2000, DJ 24.3.2000)
