5 PENALIDADES IMPUTAVEIS
De acordo com o texto constitucional (BRASIL, 1988), os agentes públicos possuem obrigações, as quais são regulamentadas por leis próprias em cada esfera de governo, onde estão contidos os direitos, os deveres e as responsabilidades do agente público. Segundo Di Pietro (2015) Servidor Público é a expressão empregada ora em sentido estrito, ora em sentido amplo para designar todas as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado. Em razão da amplitude da expressão “Servidor Público”, doutrinadores passaram a utilizar o termo “Agente Público”. Isso significa dizer que trata de toda pessoa física que presta serviço ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. De acordo com a Emenda Constitucional nº 18 (BRASIL, 1998), são quatro as categorias de agente público: Agente Político; Servidor Público; Militares e Particulares em colaboração com o Poder Público. Portanto, agente público é todo aquele que exerce atividade pública, seja ela de função ou de cargo, mesmo que transitoriamente e por se tratar de pessoa natural, responde diretamente pelos atos praticados. No que se refere à pessoa jurídica, por haver a impossibilidade de ser responsabilizada, será atingida a pessoa do seu representante legal. As mais diversas situações podem ensejar a aplicação de medidas civis, penais, criminais e administrativas pela prática de improbidade administrativa, corrupção, ação ou omissão. Na administração pública existe o dever de responsabilização do agente quando este 18 falta com o cumprimento legal e, caso não sejam aplicadas as medidas administrativas compatíveis com sua conduta por parte do superior hierárquico, este poderá ser igualmente responsabilizado:
No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendia criminosa. (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2015, p. 601). Assim sendo, de acordo com a lei nº. 8429 (BRASIL, 1992), art. 10, constituem ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas, referidas em seu art. 1º. Complementarmente é previsto no § 4º do artigo 37 da lei maior (BRASIL, 1988), que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com a lição de Di Pietro (2015), o Servidor Público responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei culpa ou dolo, e dano. A apuração da responsabilidade do agente deverá ser feita pela própria administração pública, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição (BRASIL, 1988). Ressalta-se que quando se tratar de agente da esfera federal será aplicado o disposto nas Leis nº 8112 (BRASIL, 1990), 4.619 (BRASIL, 1965), 9.527 (BRASIL, 1997), 8.745 (BRASIL, 1993b). Quando se tratar de servidores temporários ou de carreira de outras esferas de governo será aplicada lei própria, assim como, aos celetistas o rol taxativo do art. 482. Somente existirá a exigência de processo administrativo disciplinar, aos servidores estáveis de acordo com o art. 41, § 1º, inciso II da CFB (BRASIL, 1988). Coaduna com tal situação, o disposto no art. 92 do Código Penal (CURIA; CÉSPEDES; ROCHA, 2016, p. 536) que diferencia as penalidades aplicadas ao agente público de acordo com os atos praticados por funcionário público daqueles praticados por particulares, enquanto o art. 935 do Código Civil (CURIA; CÉSPEDES; ROCHA, 2016, p. 211) delimita a independência entre a propositura de ação civil da criminal para apurar a responsabilidade. Corrobora o art. 186 do referido código, dispondo que aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Aqui se enquadra a questão da ação ou omissão, por 19 culpa ou dolo, haja vista ser regra geral ao Agente Público, o dever de agir com zelo, presteza, lealdade e observar normas legais e regulamentares. Assim sendo, sempre que o Agente Público, seja ele o fiscal do contrato ou o Gestor, causar prejuízo à administração pública, responderá por seu ato. Da mesma forma, quando este atingir a terceiros, poderá ser proposta ação em litisconsórcio passivo facultativo, ou seja, pode ensejar a responsabilidade do Estado e do Agente Público, na mesma ação. O Estado sempre responderá objetivamente quando do dano causado por seu agente ocorrer pela evolução da responsabilidade da Administração Pública frente aos seus atos, ou aqueles praticados por seus agentes no exercício da função, da mesma forma responderá a pessoa jurídica de direito privado. Tal evolução veio a transformar a responsabilidade subjetiva do Estado em objetiva. Todavia, poderá a administração pública regressar contra aquele que praticou ou concorreu para o ato, como prevê o art. 37, § 6º da CFB (BRASIL, 1988), sendo que este direito não prescreve.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Concluímos que a fiscalização dos contratos foi, de fato, além de imposição legal, um meio de mitigar prejuízos para a administração pública, considerando a finitude dos recursos públicos. Assim sendo, deveria seguir um planejamento orçamentário, de modo a demonstrar a moralidade e legalidade na gestão. O orçamento bem planejado, baseado nas necessidades da sociedade, traz consigo a boa fé e o atendimento aos princípios constitucionais, dentre eles o atendimento ao interesse público. Partiu-se da premissa de que ao abrir certame licitatório, o que a futuro iria gerar o contrato, o ente público já fez um diagnóstico preliminar de suas necessidades administrativas, bem como estão ali previstas as necessidades sociais e, por ser papel fundamental da administração pública ofertar serviços públicos, primando pela qualidade e economicidade, nasceu também, a necessidade de cumprir com outro princípio, o da legalidade. Assim sendo, deveria o Gestor, designar de pronto o Fiscal do contrato, que teria papel crucial no acompanhamento da execução do avençado, tendo por prerrogativa verificar minuciosamente se o contratado estava executando de maneira correta sua obrigação. A este fiscal, caberia ainda o dever de alertar a gestão sempre que percebesse falhas ou riscos em sua execução, para que medidas saneadoras fossem adotadas em tempo hábil, evitando que os 20 recursos públicos viessem a ser utilizados de modo irregular, ou ainda, que houvesse o comprometimento na oferta do serviço adquirido. Medidas de controle auxiliam a prevenção e porque não dizer a impossibilidade de ocorrências de erros, evitando que penalidades venham a ser aplicadas para quem deu causa, visto que os recursos públicos devem ser utilizados de modo responsável, pois possuem finalidade específica.
Para a ocorrência da licitação, o gasto deve estar adstrito ao orçamento, demonstrando a organização da administração e a responsabilidade no uso e na aplicação dos recursos. Fiscalizar o contrato nada mais é do que um dever legal a ser cumprido que muitas vezes é ignorado pela administração pública. Tendo sua aplicabilidade, a finalidade de evitar possíveis problemas, gerados, quando não existe a fiscalização dos mesmos. Cada vez mais existe uma imposição social que exige mudança na conduta da administração pública, para que seja proba e transparente. Resta atentar que os órgãos de fiscalização estão muito mais atuantes, no sentido de identificar e punir os gestores ou agentes públicos que se utilizam do cargo ou função para proveito próprio ou de terceiro, ou ainda, que exerçam suas atividades sem a preocupação com a correta aplicação das normas regulamentadoras, além de estarem cumprindo também com o dever de lealdade, eficácia e moralidade no serviço público. Por mais que a administração pública tenha a intenção de burlar ou manipular o controle interno, está cada vez mais difícil burlar o controle externo. Por fim, caberia à administração pública atuar de forma legal e moral, perseguindo o interesse público, percebendo a existência do binômio custo/benefício.
REFERÊNCIAS
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