4. Terceiros

De forma correlata à extensão conferida ao conceito de agente público pelo art. 2º da Lei nº 8.429/92, o que em muito alargou a sua esfera de incidência, também o extraneus que concorrer ou se beneficiar da prática ilícita estará sujeito às sanções cominadas ao ímprobo. Assim dispõe o art. 3º da Lei nº 8.429/92:

Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A análise do dispositivo demonstra que o particular somente estará sujeito às sanções cominadas "no que couber", o que deve ser entendido de forma a restringir as sanções àquelas compatíveis com a sua condição de extraneus, afastando a possibilidade de perda da função pública, o que já seria conseqüência da própria natureza das coisas, não do preceito legal.

No caso de enriquecimento ilícito, somente àquele que mantenha em seu poder os bens de origem ilegítima poderá ser aplicada a sanção de perda destes, o que também deflui da própria realidade e não do permissivo legal.

Tratando-se de agente público que tenha contribuído para o ato de improbidade praticado por outro, a aplicação das sanções haverá de ser integral. Releva dizer que, nesta última hipótese, a conduta do agente poderá assumir individualidade própria, pois também ele deve obediência aos vetores que delineiam a probidade administrativa, estando sujeito às sanções da Lei nº 8.429/92 independentemente de qualquer fórmula de adequação típica – contrariamente ao que ocorre com o extraneus, o qual somente é passível de sofrer tais sanções em sendo o ato praticado por um agente público.

A ação do terceiro pode se desenvolver em três ocasiões distintas, as quais são individualizadas a partir da identificação do momento de conformação do elemento subjetivo do agente público e da prática do ato de improbidade:

1º O terceiro desperta no agente público o interesse em praticar o ato de improbidade, induzindo-o a tanto. Induzir significa incutir, incitar, criando no agente o estado mental tendente à prática do ilícito (auxílio moral).

Situação diversa ocorre com a instigação, em que a intenção de praticar o ilícito preexistia à ação do terceiro, o qual se limita a estimular tal idéia. Tratando-se de vocábulos com conteúdo semântico distinto, o resultado da interpretação do preceito legal não pode ser extensivo, pois obrar em contrário ampliaria o alcance de norma que comina severas sanções ao agente, seara em que deve viger o princípio da legalidade estrita.

Em razão disto, aquele que tão-somente instiga o agente público não terá sua conduta subsumida ao art. 3º da Lei nº 8.429/92, não sendo demais lembrar, em reforço desta conclusão, que, no Direito Penal, os vocábulos são empregados em conjunto e veiculam significados diversos (ex.: art. 122 do CP – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça).

2º O terceiro concorre para a prática do ato de improbidade, participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com o agente público ou na mera prestação de auxílio material, o que importa em atividade secundária que visa a facilitar o atingimento do fim visado pelo agente (v.g.: o fornecimento de veículo para o transporte de bens e valores desviados do patrimônio público).

3º O terceiro não exerce qualquer influência sobre o animus do agente ou presta qualquer contribuição à prática do ato de improbidade, limitando-se em se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto do ilícito.

Assim, constatado que o terceiro tinha conhecimento da origem ilícita do benefício auferido ^[72] – pois a admissibilidade da responsabilidade objetiva, além de não ter amparo legal, em muito comprometeria a segurança das relações jurídicas – estará ele passível de sofrer as sanções cominadas no art. 12 da Lei nº 8.429/92.

O benefício pode ser direto ou indireto, conforme o terceiro tenha acesso direto ao produto do ilícito ou obtenha vantagens outras em razão de sua colaboração, ainda que por intermédio de interposta pessoa.

Além de ser imprescindível à identificação da responsabilidade do terceiro, a individualização das formas de participação contribuirá para a correta aferição da dosimetria da sanção que lhe será aplicável. Àquele que induz o agente público a praticar o ato de improbidade, concorre na divisão de tarefas e ainda se beneficia do produto do ilícito deve ser aplicada uma sanção mais severa do que àquele que tão-somente induziu o agente à prática do ato de improbidade.

O tráfico de influências, ^[73] infração penal que indica a solicitação, pelo sujeito ativo do crime, de vantagem pretensamente destinada ao agente público, somente configurará o ato de improbidade se houver efetivo induzimento deste à sua prática. Não havendo o induzimento, responderá o extraneus unicamente pelo ilícito penal.

É importante frisar, uma vez mais, que somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei nº 8.429/92. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal.

Também as pessoas jurídicas poderão figurar como terceiros na prática dos atos de improbidade, o que será normalmente verificado com a incorporação ao seu patrimônio dos bens públicos desviados pelo ímprobo. Contrariamente ao que ocorre com o agente público, sujeito ativo dos atos de improbidade e que é necessariamente uma pessoa física, o art. 3º da Lei de Improbidade não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, dispondo que "as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público. ..", o que permite concluir que as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe.

As pessoas jurídicas são sujeitos de direito, possuindo individualidade distinta das pessoas físicas que concorreram para a sua criação e, por via reflexa, personalidade jurídica própria. Verificando-se, verbi gratia, que determinado numerário de origem pública foi incorporado ao patrimônio de uma pessoa jurídica, estará ela sujeita às sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade e que sejam compatíveis com as suas peculiaridades. Nesta linha, poderá sofrer as sanções de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, bem como à reparação do dano causado, em estando presentes os requisitos necessários.

Observe-se, ainda, que, na maioria dos casos, será passível de utilização a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. ^[74] Isto ocorrerá sempre que a pessoa jurídica for desviada dos fins estabelecidos em seus atos constitutivos, servindo de instrumento à prática de atos ilícitos e buscando manter intangível o patrimônio de seus sócios, verdadeiros responsáveis e maiores beneficiários pelos ilícitos praticados. ^[75]

A desconsideração da personalidade jurídica fará com que os sócios, a exemplo da pessoa jurídica, também estejam legitimados a figurar no pólo passivo da relação processual, estando igualmente sujeitos às sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade.

Epílogo

Recém-ingresso na puberdade, o microssistema de combate à improbidade, a exemplo de qualquer instituto jurídico em situação similar, ainda carece de um contorno mais preciso dos seus limites e potencialidades. Muito se avançou, mas igualmente muito se retrocedeu, o que permite divisar refutações futuras de entendimentos aparentemente sedimentados e aplausos a teses que pouco ou nenhum prestigio têm entre nós.

As noções de avanço e retrocesso, aliás, apresentam um colorido intensamente subjetivo. Em regra, estão associadas às posições ocupadas por seus respectivos defensores em uma relação processual cuja causa de pedir esteja relacionada à improbidade. Deixando de lado os destemperos sentimentais e o corporativismo daninho, o melhor a fazer é encontrar o equilíbrio e, nesse particular, deve ser devidamente sopesada a inegável insatisfação popular com séculos de desmando e impunidade no trato da res publica. Para tanto, espírito sereno e reflexão responsável são requisitos indispensáveis, evitando o surgimento de mal maior que aquele que buscamos combater.

Acompanhar essa vaga de fluxo e refluxo é um imperativo de "sobrevivência jurídica", evitando o culto à fantasia e a alienação da realidade. Contribuir com ela é contribuir para o evolver social e o constante aperfeiçoamento do Estado de Direito. Não obstante a pureza dos fins, bem sabemos que o distanciamento do óbvio afasta a calmaria e faz surgir a crítica veemente, cuja força não se dissipará ainda que a superficialidade esteja presente em cada uma de suas linhas. Afinal, quem defende o status quo, qualquer que seja ele, ainda que encontre opositores, sempre terá atrás de si uma plêiade de seguidores.

Obstáculos à parte, apresentamos nossas reflexões como contribuição ao debate e ao conseqüente delineamento dos ainda fluidos contornos da Lei de Improbidade.

NOTAS

¹ As conclusões aqui sustentadas, em linhas gerais, acompanham aquelas que declinamos na primeira parte da obra intitulada Improbidade Administrativa, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004, pp. 211/253.

² Ver art. 12, § 3º, da Lei nº 4.320/92.

³ O agente público que autorizar o empréstimo deve exigir as garantias necessárias à salvaguarda do numerário emprestado, sob pena de sua conduta se subsumir ao disposto no artigo 10, VI, da Lei nº 8.429/92 (realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea).

⁴ De acordo com o artigo 70, parágrafo único, da CR/88, prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Por força deste preceito constitucional e do art. 75 da CR/88, todas os responsáveis pelas entidades referidas no artigo 1º da Lei nº 8.429/92 têm o dever de prestar contas, inclusive aquelas que não integram a administração pública, mas tão-somente se beneficiam do dinheiro dos contribuintes. Trata-se de preceito salutar, cuja importância mereceu destaque no art. 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: A sociedade tem o direito a pedir conta a todo agente público de sua administração.

⁵ Egon Bockmann Moreira, "Terceiro Setor da Administração Pública. Organizações Sociais. Contrato de Gestão. Organizações sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e seus ''vínculos contratuais'' com o Estado", in Revista de Direito Administrativo nº 227/312.

⁶ Art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, com a redação determinada pela Lei nº 9.648/98.

⁷Art. 16. É vedada às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público a participação em campanhas de interesse político-partidário ou eleitorais, sob quaisquer meios ou formas.

⁸Manual de Direito Administrativo, 7ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001, p. 278.

⁹ Art. 14 da Lei nº 9.790/99.

¹⁰ Art. 2º da Lei nº 8.429/92.

¹¹ Ver art. 28 da LC nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

¹² O substantivo sindicato deriva de sundike, termo oriundo do grego e que significa procurador.

¹³ Art. 8º, I, da CR/88.

¹⁴ Art. 558 da CLT. O STF decidiu que esse preceito foi em parte recepcionado pela Constituição de 1988, o que exige a efetivação, no âmbito do Ministério do Trabalho, do respectivo registro sindical. Segundo a Corte, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 8º, I, "... a função de salvaguarda da unidade sindical induz a sediar, "si et in quantum", a competência para o registro das entidades sindicais no Ministério do Trabalho, detentor das informações imprescindíveis ao seu desempenho. 5. O temor compreencível - subjacente à manifestação dos que se opõem à solução-, de que o hábito vicioso dos tempos passados tenda a persistir, na tentativa, consciente ou não, de fazer da competência para o ato formal e vinculado do registro, pretexto para a sobrevivência do controle ministerial asfixiante sobre a organização sindical, que a Constituição quer proscrever - enquanto não optar o legislador por disciplina nova do registro sindical -, há de ser obviado pelo controle jurisdicional da ilegalidade e do abuso de poder, incluída a omissão ou o retardamento indevidos da autoridade competente." (Pleno, MI nº 1.448, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

¹⁵ Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991, p. 641.

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¹⁶ Art. 217, I, do CTN.

¹⁷ "Competência. Ação de cumprimento. Acordo ou convenção. Contribuição sindical. A competência cometida à Justiça do Trabalho pela Lei nº 8.984/95 é restrita ao dissídio que tenha origem no cumprimento de convenção ou acordo coletivo, não se podendo ampliá-la, em ordem a alcançar a cobrança de contribuição sindical estabelecida em lei. Competência da Justiça Comum. Cumulação inadmitida de pedidos. Aplicação quanto ao ponto do princípio da Súmula nº 170-STJ. Embargos de declaração parcialmente recebidos, implicando a integração a modificação do julgado". (STJ, 2ª Seção, ED no CC nº 17.765/MG, rel. Min. Costa Leite, j. em 13/08/1997, DJ de 03/08/1998).

¹⁸ Art. 592, § 1º, da CLT.

¹⁹ Arts. 551 e 553 da CLT.

²⁰ O Supremo Tribunal Federal há muito reconheceu a natureza autárquica desses conselhos: "Mandado de segurança: recurso ordinário constitucional (CF, art. 102, II, ''a''): devolução ao STF, a exemplo da apelação (CPC, 515 e parágrafos), do conhecimento de toda a matéria impugnada, que pode abranger todas as questões suscitadas e discutidas no processo de natureza constitucional ou não e ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. 2. Autarquias de fiscalização profissional: supervisão ministerial (DL 968/69). Enquanto se mantenha a autarquia profissional no exercício regular de suas atividades finalísticas, carece o Ministro do Trabalho de competência tutelar, seja para decidir, em grau de recurso hierárquico, posto que impróprio, sobre as decisões concretas da entidade corporativa, seja para dar-lhe instruções normativas sobre como resolver determinada questão jurídica de sua alçada. 3. Administração de imóvel: prestação de serviço, cuja inclusão no âmbito profissional dos técnicos de administração depende do exame de circunstâncias do caso concreto". (STF, Pleno, RMS nº 20.976/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 07/12/1989, DJ de 16/02/1990, p. 928). Observe-se, no entanto, que a Lei nº 8.906/94, que "dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil", em seu art. 44, reza que "a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade...".

²¹ Pleno, MS nº 21.797-9, j. em 09/03/2000.

²² A Lei nº 9.649/98 foi expressamente revogada pelo art. 57 da Medida Provisória nº 103, de 1º de Janeiro de 2003, convertida na Lei nº 10.683, de 28 de Maio de 2003, que traçou nova disciplina na organização da Presidência da República e dos Ministérios.

²³ "Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei Federal nº 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. 1. Estando prejudicada a ação, quanto ao § 3o do art. 58 da lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a ação direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime." (STF, Pleno, ADI nº 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches).

²⁴ Art. 150, VI, a e § 2º, da CR/88.

²⁵ TCU, Recurso de Reconsideração TC-625.243/96-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. em 08/05/2001, BDA de maio de 2002, p. 418.

²⁶ Art. 1º da Lei nº 9.096/95. Segundo o art. 17, § 2º, da CR/88, "os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral".

²⁷ O art. 38 da Lei nº 9.096/95, que trata da constituição do Fundo Partidário, possui a seguinte redação: "O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário) é constituído por: I- multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; II- recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; III- doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário; IV- dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995".

²⁸ Art. 40 da Lei nº 9.096/95

²⁹ Art. 13 da Lei nº 9.096/95: "Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles".

³⁰ Art. 41 da Lei nº 9.096/95.

³¹ O art. 44 da Lei nº 9.096/95 tem a seguinte redação: "Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados: I - na manutenção das sedes e serviços do partido, permitido o pagamento de pessoal, a qualquer título, este último até o limite máximo de vinte por cento do total recebido; II - na propaganda doutrinária e política; III - no alistamento e campanhas eleitorais; IV - na criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política, sendo esta aplicação de, no mínimo, vinte por cento do total recebido. § 1° - Na prestação de contas dos órgãos de direção partidária de qualquer nível devem ser discriminadas as despesas realizadas com recursos do Fundo Partidário, de modo a permitir o controle da Justiça sobre o cumprimento do disposto nos incisos l e IV deste artigo. § 2° - A Justiça Eleitoral pode, a qualquer tempo, investigar sobre a aplicação de recursos oriundos do Fundo Partidário. § 3º - Os recursos de que trata este artigo não estão sujeitos ao regime da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993."

³² "Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Responsabilidade solidária do gestor público. Responde pelos prejuízos causados ao erário, solidariamente, tanto o servidor, beneficiado pela irregularidade, como o Prefeito Municipal, na qualidade de gestor dos gastos públicos, tendo conhecimento do ato ilegal, causador do dano sujeito a reparação. Sentença parcialmente reformada. Apelação provida." (TJRS, 3ª CC, AP nº 598331445, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. em 11/3/1999). O art. 70, § 4º, da CR/88 tem o seguinte teor: "Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária".

³³ Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 69), os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, por atuarem com independência funcional, também são agentes políticos. Este enquadramento é combatido, dentre outros, por Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, 4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 1994, p. 353), Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 123) e Carvalho Filho (op. cit., p. 448), os quais restringem o conceito de agentes públicos à concepção de governo e função política, implicando capacidade de fixação de metas, diretrizes e planos governamentais, com o que concordamos.

³⁴ Na Reclamação nº 2.138/02, sendo relator o Ministro Nélson Jobim, o julgamento foi suspenso, em 20/11/2002, por força do pedido de vista do Ministro Carlos Velloso, após o voto do relator, que deferira a liminar, e de outros quatro Ministros que acolhiam a tese: Ellen Grace, Gilmar Ferreira Mendes, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão. Os dois últimos se aposentaram e ainda restam seis votos a serem colhidos. Essa reclamação buscava desconstituir os efeitos do acórdão de Tribunal Regional Federal que, confirmando decisão do juízo singular, condenou Ministros de Estado nas sanções da Lei de Improbidade por terem utilizado aviões da FAB para desfrutar momentos de lazer em Fernando de Noronha. Esse julgamento foi televisionado, ao vivo, pela TV Justiça. Em seu voto, dentre outras preciosidades, afirmou o Ministro Nélson Jobim que não havia o mínimo problema em um agente público utilizar o avião da FAB para o seu lazer pessoal, pois o desgaste do avião seria o mesmo no céu ou na terra(!?). Cumpre observar, ainda, que inúmeras outras reclamações tramitam na Suprema Corte, todas com o objetivo de eximir agentes públicos das conseqüências dos atos de improbidade que praticaram, v.g.: 2.186 (rel. Min. Gilmar Mendes, que deferiu a liminar) e 2.207, 2.208, 2.225 e 2.230, as últimas com o indeferimento da liminar.

³⁵ "El enfrentamiento y discusión política se traslada de la sede parlamentaria a los tribunales y, por ende, a la opinión pública a través de los medios de comunicación. Pero, sobre todo se confunden dos conceptos radicalmente diferentes: la responsabilidad política y la penal. El segundo es uma responsabilidad subjetiva, por culpa o dolo, y la primera es uma responsabilidad objetiva que además de culpa y dolo incluye la responsabilidad in vigilando e in eligendo. El proceso de exigencia es diferente, la responsabilidad penal requiere la fijación nítida y firme de los hechos hasta conducir a un convencimiento judicial de la culpabilidad, mientras que la responsabilidad política requiere sólo el convencimiento político-moral de tal culpabilidad. El parámetro de juicio es diverso, el de la responsabilidad judicial es el ordenamiento jurídico penal (que incluye únicamente las conductas que merecen el máximo desvalor por parte de la sociedad), mientras que em la política el parámetro de juicio es un código de conducta más vinculado a la moral y ética públicas. En fin, tras esta construcción subyace una identificación absolutamente inaceptable y que no resiste el más mínimo juicio desde una perspectiva democrática: la identificación entre inocencia política e inocencia penal. Esta identificación lleva a la aberrante conclusión de que los responsables políticos pueden desempeñar su cargo como quieran siempre que sus conductas no signifiquen la comisión de un delito" (Rafael Bastos Gisbert, "La Corrupción de los Gobernantes: responsabilidad política y responsabilidad penal, in La Corrupción: aspectos jurídicos y económicos, org. por Eduardo A. Fabián Caparrós, Salamanca: Ratio Legis, 2000, p. 37)

³⁶ A Lei nº 9.608/98 procurou regulamentar o serviço voluntário, tendo-o conceituado como a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada para fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social (art. 1º), não gerando vínculo empregatício (art. 1º, parágrafo único) e tendo como pressuposto a celebração de termo de adesão (art. 2º). Acresça-se, ainda, que a lei prevê a possibilidade de ressarcimento das despesas efetuadas (art. 3º). A Lei nº 10.029/00 estabeleceu as normas gerais para a prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares. Em linhas gerais, autorizou os Estados e o Distrito Federal a organizar tais atividades (art. 1º) e estatuiu que: a prestação dos serviços terá duração de até um ano, prorrogável, no máximo, por igual período (art. 2º); os voluntários devem ter entre dezoito e vinte e três anos de idade (art. 3º); os Estados e o Distrito Federal estabelecerão os demais requisitos exigidos (art. 4º); os voluntários receberão um auxílio mensal de natureza indenizatória, que não excederá dois salários mínimos e a prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim (art. 6º).

³⁷ Os membros dos Conselhos Tutelares, remunerados ou não, em razão do vínculo de natureza temporária que mantém com a municipalidade, podem praticar atos de improbidade. A respeito, o TJRS já decidiu da seguinte forma: "Embargos infringentes. Ação civil pública. Conselheiro Tutelar. Inidoneidade moral. Perda do cargo. Para a configuração da improbidade administrativa do réu, deve ser atribuído o mesmo valor à palavra da vítima conferido aos crimes sexuais, porque o ato imputado é a prática de relação sexual com uma menor que buscava atendimento no Conselho Tutelar. O relato minucioso, detalhado e uniforme da adolescente no tocante ao ato, sem contradição nos pontos essenciais, assume relevante valor probante e autoriza a procedência da ação intentada pelo Ministério Público, porque em sintonia com os outros elementos de prova. Exclusão do embargante dos quadros do Conselho Tutelar confirmada. Embargos infringentes desacolhidos" (TJRS, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, EI nº 70001523257, rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. em 10/8/2001).

³⁸ Ob. cit. p. 449.

³⁹ Ob. cit. p. 71.

⁴⁰ Improbidade Administrativa, Reflexões sobre a Lei nº 8.429/92, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, pp. 08/10.

⁴¹ Vide arts. 1037 usque 1048.

⁴²STF, Pleno, AGREG SE nº 5.206, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 12/12/2001, Inf. nº 254.

⁴³Apesar de não integrarem o Poder Judiciário, as sentenças proferidas pelos árbitros constituem títulos executivos judiciais (art. 584, III, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 9.307/96), o que, não obstante o designativo utilizado, é mera conseqüência da impossibilidade de serem revistas por um órgão jurisdicional e de sua correlata definitividade.

⁴⁴Art. 13, § 6º, da Lei nº 9.307/96.

⁴⁵Art. 14, caput, da Lei nº 9.307/96.

⁴⁶Art. 14, § 1º, da Lei nº 9.307/96.

⁴⁷"A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração" (RF 157/34, 1955)

⁴⁸Parece ser neste sentido que Eduardo Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Aniceto Lopez, 1942, p. 30) afirmava que o cidadão, ao ajuizar uma ação, desempenhava uma função pública, pois, com ela, buscava a vigência efetiva do direito.

⁴⁹Excepcionalmente, a atividade pode ser desempenhada por "não bacharéis em direito que tenham completado, até a data da primeira publicação do edital do concurso de provas e títulos, dez anos de exercício em serviço notarial ou de registro" (art. 15, § 2º, da Lei nº 8.935/94).

⁵⁰Ver arts. 37 e 38 da Lei nº 8.935/94. Ao juízo competente, a teor do art. 4º, caput, da Lei nº 8.935/94, cabe fixar os dias e horários de prestação dos serviços notariais e de registro.

⁵¹ Art. 14, I, da Lei nº 8.935/94. O STF já decidiu ser inconstitucional a norma que permita a obtenção de delegações efetivas sem concurso público: Pleno, ADIMC nº 2.379/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 06/06/2002, DJ de 13/12/2002, p. 059.

⁵²Art. 15 da Lei nº 8.935/94.

⁵³Art. 20 da Lei nº 8.935/94.

⁵⁴Art. 21 da Lei nº 8.935/94.

⁵⁵ "Recurso extraordinário. Mandado de segurança. Provimento n.º 8/95, de 24 de março de 1995, do Desembargador Corregedor-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 2. Alegação de que o ato impugnado contraria a Lei n.º 8.935, ao declarar que este diploma atribuía ''a fiscalização dos serviços notariais'' ao Poder Judiciário, quando a competência a ele reservada restringe-se exclusivamente aos atos não ao serviço, enquanto estrutura administrativa e organizacional. 3. Sustentação da necessidade da distinção entre fiscalização dos atos notariais, que constitui atribuição natural do poder concedente, exercida por intermédio do Poder Judiciário, e a fiscalização administrativa, interna. 4. Transformação constitucional do sistema, no que concerne à execução dos serviços públicos notariais e de registro, não alcançou a extensão inicialmente pretendida, mantendo-se, em conseqüência, o Poder Judiciário no controle do sistema. A execução, modo privato, de serviço público não lhe retira essa conotação específica. 5. Não há de se ter como ofendido o art. 236 da Lei Maior, que se compõe também de parágrafos a integrarem o conjunto das normas notariais e de registro, estando consignada no § 1º, in fine, do art. 236, a fiscalização pelo Poder Judiciário dos atos dos notários e titulares de registro. 6. Recurso extraordinário não conhecido" (STF, Pleno, RE nº 255.124/RS, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 11/04/2002, DJ de 08/11/2002, p. 26).

⁵⁶ Art. 22 da Lei nº 8.935/94. Sobre a responsabilidade do Estado pelos ilícitos praticados pelos notários e registradores, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: "1. Os cargos notariais são criados por lei, providos mediante concurso público e os atos de seus agentes, sujeitos à fiscalização estatal, são dotados de fé pública, prerrogativa esta inerente à idéia de poder delegado pelo Estado. 2. Legitimidade passiva "ad causam" do Estado. Princípio da responsabilidade. Aplicação. Ato praticado pelo agente delegado. Legitimidade passiva do Estado na relação jurídica processual, em face da responsabilidade objetiva da Administração. Recurso extraordinário conhecido e provido" (STF, 2ª T., RE nº 212.724/MG, rel. Min. Maurício Corrêa); e "Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a terceiros por esses servidores no exercício de tais funções, assegurado o direito de regresso contra o notário, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, § 6º). II. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido" (2ª T., AGREGRE nº 209.354/PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 02/03/1999, DJ de 16/04/1999, p. 19). Em outra oportunidade, interpretando o art. 37, § 6º, da Constituição da República, a Corte reconheceu a responsabilidade objetiva de notário por ilícito praticado no exercício de sua função: "Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos - § 6º do artigo 37 também da Carta da República" (STF, RE nº 201.595/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 28/11/2000, DJ de 20/04/2001, p. 138).

⁵⁷ Art. 24 da Lei nº 8.935/94. Antes mesmo da promulgação desse diploma legal, o STF já decidira da seguinte forma: "I. Funcionário público para efeitos penais (CP, art. 327): titulares e auxiliares de tabelionatos e ofícios de registro: caracterização não afetada pelo art. 236 da Constituição. O art. 236 da Constituição - ao dispor que os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público -, não lhes afetou, mas antes lhes confirmou a publicidade da natureza, do qual resulta a consideração do seu pessoal como funcionários públicos, para efeitos penais, ainda que não para outros efeitos. II. Recurso extraordinário: descabimento, pela letra "c"; afirmação de validade de ato normativo local desnecessária à conclusão do julgado. Não se conhece de RE pela letra "c", quando o ato normativo local contestado, mas que se afirmou recebido pela Constituição, não é fundamento necessário do acórdão recorrido" (1ª T., RE nº 141.347/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 11/02/1992, DJ de 10/04/1992, p. 4.800).

⁵⁹ Arts. 25 usque 27 da Lei nº 8.935/94.

⁶⁰ À luz da competência concorrente prevista no 24, II e da norma geral do art. 236, § 2º, ambos da Constituição da República, pode o Estado-membro dispor sobre isenção do pagamento de emolumentos, fazendo-o relativamente ao registro de atos constitutivos de entidades beneficientes de assistência social declaradas de utilidade pública (STF, Pleno, ADIMC nº 1.624/MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 25/06/1997, DJ de 14/12/2001, p. 022).

⁶¹ "Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: I - manter em ordem os livros, papéis e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros; II - atender as partes com eficiência, urbanidade e presteza; III - atender prioritariamente as requisições de papéis, documentos, informações ou providências que lhes forem solicitadas pelas autoridades judiciárias ou administrativas para a defesa das pessoas jurídicas de direito público em juízo; IV - manter em arquivo as leis, regulamentos, resoluções, provimentos, regimentos, ordens de serviço e quaisquer outros atos que digam respeito à sua atividade; V - proceder de forma a dignificar a função exercida, tanto nas atividades profissionais como na vida privada; VI - guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão; VII - afixar em local visível, de fácil leitura e acesso ao público, as tabelas de emolumentos em vigor; VIII - observar os emolumentos fixados para a prática dos atos do seu ofício; IX - dar recibo dos emolumentos percebidos; X - observar os prazos legais fixados para a prática dos atos do seu ofício; XI - fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar; XII - facilitar, por todos os meios, o acesso à documentação existente às pessoas legalmente habilitadas; XIII - encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva; XIV - observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente".

⁶² "Art. 31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei: I - a inobservância das prescrições legais ou normativas; II - a conduta atentatória às instituições notariais e de registro; III - a cobrança indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegação de urgência; IV - a violação do sigilo profissional; V - o descumprimento de quaisquer dos deveres descritos no art. 30".

⁶³ Art. 32 da Lei nº 8.935/94.

⁵⁴ Art. 35 da Lei nº 8.935/94.

⁶⁵ Arts. 35, § 1º e 36 da Lei nº 8.935/94.

⁶⁶ A natureza tributária dos emolumentos já foi reconhecida pelo STF: "Destinação de custas e emolumentos a finalidades incompatíveis com a sua natureza tributária. Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas (RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa - que é tributo vinculado - restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades meramente privadas, É que, em tal situação, a própria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse privilégio (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições particulares (Associação de Magistrados e Caixas de Assistência dos Advogados) importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da igualdade. Precedentes" (Pleno, ADI nº 1.378-5, rel. Min. Celso de Mello).

⁶⁷ Arts. 39 a 41 da CR/88.

⁶⁸ Art. 42 da CR/88. Este dispositivo encontra-se inserido no Capítulo VII, Título II, da Constituição da República, cuja epígrafe é: "Da Administração Pública".

⁶⁹ A possibilidade de os servidores militares praticarem atos de improbidade não passou despercebida ao legislador ordinário, o qual, ao disciplinar a representação que veiculasse atos de improbidade, dispôs, no art. 14, § 3º, da Lei nº 8.429/92 que: Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 e 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares (destaque nosso).

⁷⁰ Art. 328 do CP.

⁷¹ No mesmo sentido, Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, tomo III, 6ª ed., Buenos Aires: Laley, 1964, p. 46. Nas palavras do publicista argentino, para que seja reconhecida a condição de "funcionario de hecho, es necesario que haya: 1º, una función legal; 2º que quien la ejerce no tenga el cargo asignado legalmente (según nuestro sistema, podemos decir designado constitucionalmente); 3º, que el ejercicio de esa función tenga una presunción general de legitimidad".

⁷² Em que pese o caráter excepcional, é possível que uma empresa, que sequer esteja participando de um procedimento licitatório, corrompa um agente público para que prejudique uma das empresas concorrentes, culminando em fazer com que outra, que ignora o embuste, saia vencedora do certame. Aqui, resulta claro que terceiro se beneficiou do ato de improbidade praticado pelo agente público, mas nem por isso estará a empresa vencedora sujeita aos preceitos da Lei de Improbidade, pois ausente um elemento fundamental à sua punição: o dolo.

⁷³ Ver art. 332 do CP, com a redação determinada pela Lei nº 9.127/95.

⁷⁴ Também denominada de disregard theory ou disregard of the legal entity ou mesmo pela expressão lifting the corporate veil (erguendo o véu da pessoa jurídica).

⁷⁵ O art. 28 da Lei nº 8.078/90 (CDC), de forma expressa, autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando houver prejuízo para o consumidor em razão de abuso de direito, excesso de poder, ato ilícito etc. É importante frisar que este preceito não deve ser concebido como elemento criador de regramento inovador, pois apenas materializa o princípio da boa-fé e coíbe o abuso de direito, culminando em romper as barreiras erigidas por sobre atos fraudulentos, o