O presente texto trata da tentativa de relativização de direitos fundamentais sociais que vem sendo “imposta” ao Estado brasileiro, nos dias atuais, em razão de uma crise no Estado Social e da ampliação do fenômeno da globalização econômica e ainda, de uma proliferação de doutrinas de matriz neoliberal.
Em relação à crise do Estado Social, Ingo Wolfgang Sarlet comenta a veiculação de um artigo na imprensa nacional, feita pelo economista Roberto Campos, onde este sustentou que o termo “social democracia”, assim como “justiça social” não passavam de “bobagens semânticas”, já que inexistiria democracia que não fosse social, ao passo que o segundo termo pressupunha a existência de um clube de justiceiros capazes de distinguir, melhor que o mercado, entre quem merecia e quem não merecia. Em relação a este artigo, o autor considera o articulista como o mais puro representante da expressão do interesse neoliberal.
Indo no sentido contrário ao pensamento do articulista, o autor considera um avanço a evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito, conforme resta demonstrado a seguir:
“A evolução de assim chamado Estado Liberal para o Estado Social de Direito (apenas o segundo seria uma “armadilha” ou bobagem semântica?) certamente representou para a humanidade bem mais do que um mero capricho semântico. Da mesma forma, haveríamos de reconhecer que todos os ilustres juristas, economistas, sociólogos, políticos e filósofos que fizeram e ainda fazem largo uso destas expressões (de Marx e Lassale a Tony Blair, Bobbio, Gomes Canotilho e, entre nós, Paulo Bonavides), nada mais foram ou são do que “bobos” ou, na melhor das hipóteses, vítimas “das armadilhas semânticas” criadas pela fértil imaginação humana ao longo dos tempos”.
Este autor considera que o Estado Social de Direito, assim como o “Estado-Providência”, “Estado do Bem-Estar Social”, “Estado Social”, “Estado Social e Democrático de Direito”, “Estado do Bem-Estar” (Welfare State), apresentam pontos em comum, que seriam as noções de um certo nível de intervenção do Estado na atividade econômica, visando assegurar aos particulares condições mínimas de igualdade material e liberdade real na vida em sociedade, bem como a efetivação de condições materiais mínimas para uma sobrevivência digna.
No entanto, explica o autor que prefere adotar o termo “Estado Social de Direito”, pois o mesmo “constitui um Estado Social que se realiza mediante os procedimentos, a forma e os limites inerentes ao Estado Direito, na medida em que, por outro lado, se trata de um Estado de Direito voltado a consecução da justiça social”
Ressalta Ingo Wolfgang Sarlet que este Estado Social de Direito encontra-se enfermo, enfermidade esta que vem afetando todos os Estados que se enquadram no molde citado, acarretando para cada particular uma preocupação constante com a manutenção de seu padrão de vida e até mesmo com sua sobrevivência, na medida em que cada perda de um local de trabalho, cada corte nas prestações sociais, cada aumento da carga tributária para suprir e cobrir o déficit público, afeta diretamente a vida destes cidadãos, razão pela qual é possível afirmar que a crise do Estado Social de Direito representa uma Crise da Sociedade.
O autor vai ainda mais além, considerando que a crise do “Estado Social de Direito” é, também e de certa forma, a Crise da Democracia.
Aduz ainda o autor ora tratado que Boaventura Souza Santos, em ensaio denominado: “Reinventar a Democracia”, ressaltou que:
“a fase que vivenciamos pe marcada pela afirmação do que se tem denominado de “consenso liberal”, que, por sua vez, desdobra-se em quatro outros “consensos”: a) o consenso econômico neoliberal ou consenso de “Washington”, que se manifesta, em especial, na globalização econômica e suas conseqüências (liberalização de mercados, desregulamentação, privatização, cortes das despesas sociais, concentração do poder nas empresas multinacionais, etc); b) o consenso do Estado fraco, caracterizado, e aparentemente de forma paradoxal, pelo enfraquecimento e desorganização da sociedade social; c) o consenso democrático liberal, isto é, por uma concepção minimalista da democracia; e d) o consenso do primado do Direito e dos Tribunais, que prioriza a propriedade privada, as relações mercantis e o setor privado.”
Considera ainda o autor que os efeitos nefastos do fenômeno da globalização econômica e do neoliberalismo, notadamente os relacionados coma opressão sócio-econômica e da exclusão social, somados ao enfraquecimento do Estado, acabam por gerar a diminuição da capacidade do Poder Público de garantir aos cidadãos o efetivo gozo dos direitos fundamentais, além de reforçar a dominação do poder econômico sobre as massas de excluídos.
Em decorrência deste enfraquecimento do “Estado Social de Direito” verifica-se que até mesmo a noção de cidadania como “direito de ter direitos” encontra-se em grande ameaça, o que permite a implantação do que Boaventura Santos denominou de um autêntico “fascismo societal’, notadamente nos países periféricos e em desenvolvimento.
Em relação às formas de manifestação deste “fascismo societal”, o autor recorda que Boaventura Santos observa que dentre as diversas formas de manifestação desta nova forma de fascismo, cumpre destacar:
“(...) a crescente segregação social dos excluídos (fascismo do “apartheid social”), de tal sorte que a “cartografia urbana” passa a ser caracterizada por uma divisão em “zonas civilizadas”, onde as pessoas – ainda – vivem sob o signo do contrato social, com a manutenção do modelo democrático e da ordem jurídica estatal, e em “zonas selvagens”, caracterizadas por uma espécie de retorno ao estado de natureza hobbesiano, no qual o Estado, a pretexto de manutenção da ordem e proteção das “zonas civilizadas”, passa a atuar de forma predatória e opressiva, além de suberter-se a ordem jurídica democrática, fenômeno que Boaventura Santos designou de “fascismo paralelo”
Observa ainda o autor que, com efeito, no âmbito do fenômeno da globalização econômica, verifica-se a redução do Estado, caracterizada pela desnacionalização, desestatização, desregulação e diminuição gradativa da intervenção do Estado na economia e sociedade, o que tem ocasionado o enfraquecimento da soberania interna e externa dos Estados nacionais.
Ingo Wolfgang Sarlet recorda ainda, que José Eduardo Farias considera que o gradativo enfraquecimento do Estado nacional acarreta, entre outros, o fenômeno da “desterritorilização” da política, já que esta, com a proliferação de mecanismos de auto-regulação econômica, acaba perdendo o seu papel como instância privilegiada de decisão e deliberação, uma vez que tais decisões restam condicionadas a interesses de grande corporações internacionais, que interagem, politicamente, de forma significativa junto aos Governos nacionais, barganhando seus interesses.
Como consequência de tudo que fora exposto até então, o autor considera que partindo da premissa de que a crise do Estado Social é a crise da sociedade, da democracia e da cidadania, não é difícil sustentar a existência de uma crise dos direitos fundamentais, crise esta, que – à evidência – será mais ou menos aguda, quanto maior for os impactos dos efeitos negativos da globalização econômica e da ampla afirmação do modelo neoliberal.
Desta forma, assevera o autor que essa crise dos direitos fundamentais é:
“(...) comum a todos os direitos fundamentais, de todas as espécies e “gerações”, além de não ser atribuída, no que diz com suas causas imediatas, exclusivamente ao fenômeno da globalização econômica e ao avanço do ideário e da “paxis” neoliberal. Basta, neste contexto, apontar para o impacto da tecnologia sobre a intimidade dos indivíduos (de modo especial no âmbito da sociedade informatizada), sobre o meio ambiente, isto sem falar do desenvolvimento da ciência genética, experiências com a reprodução humana, etc, demonstrando que o mesmo progresso científico pode, em princípio, colocar em risco direitos fundamentais da pessoa humana”.
Ressalta o tratado autor que a crise dos direitos fundamentais atinge diretamente os direitos sociais, apesar de não estar restrito apenas a estes. No entanto este eminente jurista considera que:
“a crise dos direitos sociais, por sua vez, atua como elemento de impulso e agravamento da crise dos demais direitos. Assim, apenas para ficarmos com alguns exemplos, constata-se que a diminuição da capacidade prestacional do Estado e a omissão das forças sociais dominantes, além de colocar em cheque a já tão discutível efetividade dos direitos sociais, comprometem inequivocamente os direitos à vida, liberdade e igualdade (ao menos, no sentido de liberdade e igualdade real), assim como o direito à integridade física, propriedade, intimidade, apenas para citar os exemplos mais evidentes. Basta, neste contexto, observar que o aumento dos índices de exclusão social, somado à crescente marginalização, tem gerado um aumento assustador da criminalidade e violência nas relações sociais em geral, acarretando, por sua vez, um número cada vez maior de agressões ao patrimônio, vida, integridade corporal, intimidade, dentre outros bens jurídicos fundamentais.”
Da forma como são atingidos os direitos fundamentais, em razão da sutil implantação do paradigma neoliberal no sistema econômico nacional, apenas uma parcela da população, ou seja, apenas uma classe de pessoas tem direito à integridade e garantia dos direitos fundamentais.
Neste sentido, vejamos o entendimento do autor:
“(...) constata-se uma crescente descrença nos direitos fundamentais. Estes, ao menos na compreensível ótica da massa de excluídos, ou passam a ser encarados como verdadeiros “privilégios” de certos grupos (basta ver a opisição entre os “sem-terra” e os “com-terra”, os “sem-teto” e os “com teto”, bem como entre os “com-saúde-e-educação”, e os que a elas não tem acesso). Da mesma forma, chama a atenção o quanto tem crescido as manifestações, nos diversos segmentos da população, em prol da pena de morte, da desconsideração por princípios elementares do Estado de Direito, tais como a ampla defesa, do contraditório, da vedação de penas cruéis e desumanas, etc”.
Ressalta o citado autor, acerca da distinção entre direitos fundamentais, como aqueles direitos reconhecidos pelo direito constitucional positivo e os direitos humanos, reconhecidos na esfera do direito internacional positivo ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem jurídico-positiva interna.
Sobre esta distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet adverte que:
“importa considerar, todavia, que os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade pelo menos no aspecto material, pois ambos dizem com o reconhecimento e proteção de certos valores, bens jurídicos e reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou aos cidadãos de determinado Estado, razão pela qual poderá levar em conta tendência relativamente recente na doutrina, no sentido de utilizar a expressão “Direitos Humanos Fundamentais”, terminologia que abrange as esferas nacionais e internacional de positivação”.
Assevera o autor que na Constituição de 1988, esta fundamentalidade formal recebeu especial dignidade, revelando-se no fato de que, de acordo com o disposto no artigo 5º, §1º da nossa Carta Magna, “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Além do conteúdo suso tratado, em termos de garantia de sua segurança jurídica, os direitos fundamentais estão protegidos contra o legislador ordinário, e até mesmo da ação do poder constituinte reformador, já que integram o rol de “cláusulas pétreas” do art. 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal.
De modo a facilitar o entendimento dos direitos fundamentais, foram levantadas duas correntes acerca da multifuncionalidade dos mesmos, sendo estes divididos em direitos negativos e direitos positivos, conforme a defesa ou prestação destes direitos indispensáveis.
Aduz o autor que, de acordo com a concepção de matriz-liberal-burguesa, os direitos fundamentais constituem, em primeiro plano, direitos de defesa dos indivíduos contra práticas de ingerências do Estado em sua liberdade pessoal ou de propriedade.
Apesar de não mais corresponder plenamente com a realidade contemporânea, esta teoria continua ocupando um lugar que merece destaque, já que como informa Konrad Hesse, mesmo em uma ordem constitucional democrática é necessário tais direitos de defesa, na medida em que também a própria democracia é o exercício do poder dos homens sobre os semelhantes, o que pode gerar tentações de abusos de poder, bem como o fato de que mesmo em um Estado de Direito, os poderes públicos correm o risco de praticarem injustiças.
Em relação aos direitos fundamentais de defesa, vejamos o posicionamento do autor:
“os direitos fundamentais na sua função defensiva caracterizam-se, essencialmente, como direitos negativos, dirigidos precipuamente a uma conduta omissiva por parte do destinatário (Estado ou particulares – na medida em que se pode admitir uma eficácia privada dos direitos fundamentais). Abrangem, além dos assim denominados direitos de liberdade, a igualdade perante a lei, o direito à vida e o direito de propriedade, os quais integram o que se convenciou chamar de primeira geração dos direitos fundamentais. No mais, fazem parte deste grupo todos os direitos fundamentais que objetivam, em primeira linha, a proteção de certas posições jurídicas contra ingerências indevidas, de sorte que, em princípio, se cuida de garantir livre manifestação da personalidade (em todos os seus aspectos), assegurando, além disso, uma esfera de auto determinação (autonomia) do indivíduo. Percebe-se que o espectro dos direitos de defasa, os quais podem ser caracterizados no status negativus e/ou libertatis do qual já nos falava Jellinek, é de uma amplitude ímpar, englobando também as garantias fundamentais (direitos-garantia), os direitos políticos, proteção da intimidade e vida privada, parte dos direitos sociais e até mesmo os novos direitos contra manipulações genéticas e a assim denominada liberdade de informática e o direito a autodeterminação informativa.”
Já em relação aos direitos fundamentais como direitos a prestações, vejamos o posicionamento do autor:
“Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, além da não intervenção na esfera de liberdade pessoal dos indivíduos, assegurada pelos direitos de defesa (ou função defensiva dos direitos fundamentais), a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestação objetivam , em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade, dependem, em muito de uma postura ativa dos poderes públicos. Assim, enquanto os direitos de defesa (status libertatis e status negativus) se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, os direitos a prestações, que, de modo geral, e ressalvado os avanços que podem ser registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos aos status positivus de Jellinek, implicam postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material (fática).”
Em relação à eficácia dos direitos fundamentais sociais o autor lembra que segundo a lição de José Afonso da Silva, este faz uma distinção entre vigência e eficácia, sendo a primeira a qualidade da norma que faz existir juridicamente, após regular promulgação e publicação, tornando-se de observância obrigatória.
Além do exposto no parágrafo anterior, o autor, citando José Afonso da Silva considera que:
“ainda que se possa partir da premissa de que entre vigência e eficácia (a primeira como pressuposto da segunda) existe uma correlação dialética de complementaridade, é preciso classificar o que entendemos por eficácia. De acordo com a concepção já clássica de José Afonso da Silva, há que distinguir entre a eficácia social da norma (sua real obediência e aplicação aos fatos) e a eficácia jurídica, noção que “designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. Possibilidade e não efetividade” De acordo com essa noção, a eficácia social confunde-se com a eficácia da norma. Para Luiz Roberto Barroso, “a efetividade significa, portanto, a realização do direito, o desempenho de sua função social.”
Em relação ao significado e alcance da norma contida no art. 5º, §1º da Constituição Federal, ressalta o autor que é necessário reconhecer que, mesmo no âmbito das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, encontram-se algumas normas que a doutrina majoritária convencionou denominar de normas de eficácia limitada, as quais não teriam condições de gerar a plenitude de seus efeitos sem a intervenção do Legislador.
Concluindo seu raciocínio, o autor considera que, à vista do exposto, percebe-se que se impõe uma relativização da noção de direito subjetivo, constatando-se uma inevitável diferenciação no que diz com a força jurídica das diversas posições jurídico-prestacionais fundamentais em seu caráter subjetivo, a exemplo do que ocorre na esfera jurídico-objetiva.
Por outro lado, observa que não há como desconsiderar a natureza excepcional dos direitos fundamentais originários a prestações sob o aspecto de direitos subjetivos definitivos, isto é, dotados de plena vinculatividade e que implicam a possibilidade de impor ao Estado, inclusive mediante recurso à via judicial, a realização de determinada prestação assegurada por normas de direito fundamental.
Fechando seu entendimento sobre o fenômeno da globalização e suas conseqüências na ordem jurídica nacional, Ingo Wolfgang Sarlet assevera que o processo de globalização terminou por trazer avanços indiscutíveis na esfera dos direitos fundamentais, uma vez que facilitou o fluxo de informações, de denúncias de violações, além de ter dificultado a censura sobre os meios de comunicação.
Conclui afirmando ter a crença de que os direitos fundamentais, mais do que nunca, não constituem mero capricho, liberdade ou privilégio, mas sim premente necessidade, uma vez que a sua desconsideração fere de morte os mais elementares valores da vida, liberdade e igualdade.
BIBLIOGRAFIA
ANNONI, Danielle (org). Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania, democracia e direitos humanos. América Jurídica: 2002.
