A limitação dos direitos, de Ignatius M. Rautenbach e E....

1. Os autores

Ignatius M. Rautenbach – Professor de Direito Público da Universidade de Joanesburgo. Tem estudado e feito pesquisas na Universidade de Pretoria, na Universidade da África do Sul, na Universidade de Michigan e no Instituto Max Planck para Direito Internacional Comparado em Heidelberg. Ensina Direito Constitucional e Bill of Rights. É co-autor (com o professor EFJ Malherbe) de Staatsreg, o único texto em língua africana sobre direito constitucional.

E. F. J. Malherbe - Professor de Direito Público da Universidade de Joanesburgo. Ensina Direito Constitucional. Publica textos nas áreas de Direito Constitucional, direitos humanos e direito à educação. É co-autor (com o professor I.M. Rautenbach) de Staatsreg, o único texto em língua africana sobre direito constitucional

2. Síntese do texto

Os autores destacam, neste texto, em síntese, que, apesar de existirem, em diversos ordenamentos jurídicos, instrumentos como o “bill of rights”, que revelam em sua essência uma preocupação com a efetividade de direitos individuais fundamentais, pode haver uma certa limitação dos mesmos, sem que este fato constitua alguma ilicitude.

Neste sentido, afirmam que não pode haver paz e ordem em nenhuma comunidade quando direitos individuais podem ser exercidos sem qualquer limitação a todo tempo.

No decorrer do tempo e em um determinado espaço, a vida em sociedade experimenta novas sensações, cria novas relações sociais e estabelece, naturalmente, certos limites para a fluência de determinados direitos, tendo sempre como norte o respeito ao interesse público e o bem comum.

Os direitos garantidos pelo “bill of right” gozam de certa segurança e estabilidade jurídica, tanto é que só podem ser alterados ou suprimidos quando uma situação de extrema necessidade o recomende. Tanto é verdade, que os autores, em diversos momentos ressaltam a importância da justificação no estabelecimento de limites ao gozo de tais direitos individuais.

Os autores frisam que a maioria dos “bills of rights” mostra, expressamente, a limitação de direitos, e não seria diferente o caso da África do Sul. As cláusulas que podem limitar os direitos individuais podem ser gerais ou específicas. Serão gerais, quando se aplicam a todos os direitos, mas isso em respeito a um direito particular. Serão cláusulas de limitação específicas quando comumente usadas para descrever mais completamente ou mais elementos das cláusulas de limitação.

3. Evolução Histórica do Bill of Rights

Segundo Deocleciano Torrieri Guimarães (Dicionário Técnico Jurídico), “Bill” (projeto de lei) era o documento jurídico com normas de direito individuais dos cidadãos e limitação do poder dos governantes.

O mais conhecido é o Bill of Rights, formulado na Inglaterra em 1689, após a deposição do rei Jaime II pela Revolução Gloriosa de 1688 e ao qual sucedeu Guilherme de Orange. O Bill of Rights reduzia o poder do monarca, instituindo a monarquia constitucional em lugar da realeza do Dir. Divino. O parlamento adquiria poderes mais amplos, como o de cobrar impostos.

Desta forma, pode-se afirmar que o Bill of Rights inglês pôs fim ao regime da monarquia absolutista. Fábio Konder Comparato destaca que este documento retomou algumas das disposições da Petition of Right, que Coke, Eliot e Sir Thomas Wentworth, em nome do parlamento, apresentaram a Carlos I e dele obtiveram uma aprovação temporária, em 1628: a proibição de cobrança de impostos sem autorização do parlamento, bem como a de prisão sem culpa formada.

Um século depois, nos Estados Unidos da América (1789), foram elaboradas, na forma de emendas à Constituição (dez primeiras emendas), o Bill of Rights norte-americano, o qual teve influência direta dos pensamentos de Locke, Montesquieu e Rousseau. Este documento serviu para transformar os antigos direitos naturais em direitos positivos, tendo como conteúdo uma declaração de direitos individuais que deram aos direitos humanos a qualidade de direitos fundamentais, elevando-os ao nível constitucional.

Vale frisar que o presente texto toma como base o Bill of Rights Sul-Africano, mostrando a possibilidade da limitação de direitos ali previstos. Sobre esta carta de direitos, Alceu Maurício Jr[1]. já se pronunciou, afirmando que “... aquela república africana possui uma Constituição recentemente estabelecida (sua nova Constituição é de 1996), baseada no princípio democrático e na dignidade humana, e com supremacia sobre o ordenamento jurídico. A Constituição sul-africana possui um catálogo de direitos (Bill of Rights) que inclui não somente as clássicas liberdades civis e políticas, mas também direitos econômicos, sociais e culturais, que podem ser aplcados diretamente pelo Judiciário. É importante observar que, ao enumerar esses direitos sociais, a Constituição sul-africana os associa à reserva do possível, afirmando que o Estado deve tomar “razoáveis” medidas legislativas e outras medidas que promovam a “progressiva realização” desses direitos, “na medida dos recursos disponíveis”.

Não nos propomos a listar todos os Bills of Rights existentes no mundo, mas tão somente o inglês (por sua importância histórica), o americano (pela sua influência para o mundo ocidental e para o constitucionalismo moderno) e o sul-africano, por ser o objeto de análise do presente texto.

4. Limitação de Direitos no Bill of Rights Sul-Africano

Rautenbach e Malherbe ressaltam que “não pode haver paz e ordem em nenhuma comunidade quando direitos individuais podem ser exercidos sem qualquer limitação a todo tempo”, pois limitações devem ocorrer em situações específicas, sempre levando em consideração o princípio da supremacia do interesse público. No entanto, tais limitações devem vir estabelecidas em Cláusulas, as quais devem firmar requisitos severos para tal fim.

Se em um local, estas formas de limitação de direitos não estão claras, ou seja, não estão especificadas em cláusulas limitativas, cabe aos tribunais desenvolverem um critério para tanto. Ocorre que na maioria dos “Bill of Rights” restam presentes tais cláusulas limitativas, mostrando de forma bastante clara em que situações e de que forma devem ser feitas as limitações de direitos. O sul-africano também.

As Cláusulas de limitação de direitos podem ser de dois tipos: Cláusulas gerais e Cláusulas específicas. A Declaração universal dos direitos humanos, e o “Bill of Rights” canadense possuem Cláusulas gerais de limitação de direitos, já a Convenção européia para a proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais possui cláusulas específicas de limitação de direitos. O “Bill of Rights” alemão possui tanto cláusulas específicas, como gerais.

A última cláusula do Bill of Rights Canadense estabelece a possibilidade de limitação de direitos. Ela assim dispõe: “a carta dos direitos e liberdades canadenses garante os direitos e as liberdades nela estabelecidos com limites tão razoáveis prescritos pela lei como pode ser justificado de forma clara numa sociedade livre e democrática”.

A Seção 36 da Constituição sul-africana contém uma cláusula de limitação geral que se aplica a todos os direitos. Existe, também, um número de seções com cláusulas adicionais de limitação em respeito a direitos específicos.

5. Elementos de Cláusulas de Limitação

As limitações desenvolvidas pelos tribunais cobrem todos ou alguns dos seguintes problemas:

(a) O órgão do Estado que pode impor limitações é mencionado (ou o legislativo ou os Tribunais ou alguma organização governamental);

(b) Os procedimentos específicos que devem ser seguidos são descritos (Ex: limitação de certos direitos durante um estado de emergência, nos termos da seção 37 do “Bill of Rights” sul-africano;

(c) O propósito da limitação deve ser definido;

(d) Equilíbrio específico entre o propósito da limitação e a própria limitação;

(e) Condições e circunstâncias dentre as quais direitos podem ser limitados e definidos (Ex: limitação em tempos de guerra, estados de emergência e desastres nacionais (seção 37 do Bill of Rights sul-africano)).

A Cláusula geral de limitação no Bill of Rights sul-africano Seção 36 afirma que:

Os direitos podem ser limitados em termos de lei de aplicação geral;
As limitações devem ser razoáveis e justificáveis, levando em consideração:

a) A natureza do direito;

b) A importância do propósito da limitação;

c) A natureza e extensão da limitação;

d) A relação entre a limitação e seu propósito;

e) Meios menos severos para atingir o propósito

A condição para limitação de direitos em termos da lei de ação global (de aplicação geral) implica o seguinte:

A palavra law inclui legislação, commom law e direito costumeiro;
Todas as organizações legislativas podem limitar direitos (dentro de suas esferas de competência);
Órgãos legislativos podem autorizar órgãos do executivo a limitar direitos. No entanto, não podem delegar completamente a capacidade de limitar um direito para uma organização do executivo;
Regras legais se qualificarão como lei para os fins da seção 36 apenas se for acessível, compreensível e previsível.
A legislatura não pode, numa lei, afirmar a limitação dos direitos de uma pessoa específica ou um único conjunto de circunstâncias. A condição é baseada num princípio importante vindo da separação de poderes legislativos que podem atuar apenas em cláusulas gerais de limitação de direito – onde essas cláusulas gerais são aplicadas em respeito de um indivíduo particular.

O requisito de uma limitação deve ser razoável e justificável numa sociedade aberta e democrática, baseada na dignidade humana, na igualdade e na liberdade. Deve haver um equilíbrio entre a limitação e o propósito da limitação.

Que tipo de equilíbrio deve existir? – O que deveria ser encontrado em um tipo particular de sociedade aberta e democrática baseada na dignidade humana;

Como se pode determinar se tal equilíbrio existe em um caso particular? – Deve-se levar em consideração se limitações particulares cumprem com o critério geral de ser razoável, necessário e justificável (Na maioria dos estados o “bill of rights” é justificável). No caso particular, o peso atrelado a cada um deles e o equilíbrio entre eles deve ser determinado na visão do teste geral-razoabilidade, justificabilidade numa sociedade aberta e democrática, baseada na dignidade humana, igualdade e liberdade.

A Constituição sul-africana destaca que cinco fatores devem ser levados em consideração:

A natureza do direito;
A importância do propósito da limitação;
A natureza e extensão da limitação;
A relação entre a limitação e seu objetivo;
Meios menos severos de se chegar ao objetivo

Vejamos, mais detidamente, cada um destes fatores:

A natureza do direito – O que está sendo protegido pelo direito e quão importante é direito numa sociedade aberta e democrática? – Resposta permite determinar a importância do direito para os propósitos de sua pesagem contra o propósito da limitação. Esta limitação deve ser razoável e necessária;
A Importância do Propósito da limitação – Uma séria limitação de liberdade de movimento pode, por exemplo, ser justificada mais facilmente se o objetivo é conter uma epidemia séria, mais do que ordenar ordenadamente o tráfego;
A natureza e extensão da limitação – Deve haver claridade em como a limitação afeta a conduta e o interesse protegido por ele. É uma informação essencial para determinar a relação entre a limitação e o propósito do fator de limitação e para determinar se existem formas menos restritivas de conseguir a proposta;
A relação entre a limitação e seu objetivo – deve ser determinado se a limitação poderia realmente promover o objetivo em seu todo. Pode acontecer da limitação poder promover o objetivo, mas isso também afeta as pessoas, condutas e interesses que não tinham nada ou pouco a ver com a promoção do objetivo. Ex: quando o estado deseja combater crimes pela proibição da posse de armas perigosas e a definição do crime segura todos criminalmente confiáveis se encontrados em premissas onde armas perigosas são encontradas;
Meios menos severos de se chegar ao objetivo – obriga aqueles que limitam os direitos e os tribunais à constitucionalidade para ter a devida preocupação das formas alternativas nas quais o propósito pode ser alcançado

Uma cláusula de limitação pode conter detalhes sobre o corpo limitador do direito, o propósito da limitação dos direito, a relação entre o propósito e a limitação e as circunstâncias sob as quais direitos particulares podem ser limitados.

OBS: Distinção importante:

Cláusulas de limitação geral se aplicam a todos os direitos, mas isso em respeito a um direito particular;
Cláusula de limitação específicas são comumente usadas para descrever mais completamente um ou mais elementos das cláusulas de limitação.

6. Características das Cláusulas de Limitação Específica

Como dito anteriormente, uma cláusula de limitação específica pode conter detalhes sobre o corpo limitador do direito, o propósito pelo qual direitos podem ser limitados, a relação entre o propósito e a limitação e as circunstâncias sob as quais direitos particulares podem ser limitados. Isso pode ser feito por razões variadas, e o propósito pelo qual é feito pode determinar a relação entre as cláusulas de limitação geral e específica. Vejamos a seguir algumas características das cláusulas específicas:

Firmar requisitos mais rígidos que aqueles contidos nas cláusulas de limitação geral;
Nenhuma cláusula de limitação específica no “bill of rights” sul-africano pode aumentar o poder do parlamento para limitar um direito como se não existisse um “bill of rights”;
Uma cláusula de limitação específica pode ser formulada em respeito a um direito particular para limpar incertezas sobre um ou mais elementos das clausula geral de limitação

As condições da constituição sobre um estado de emergência levam a condições de limitação especifica que se aplicam a direitos particulares sobre circunstâncias específicas
A seção 37 da Constituição mostra que um estado de emergência pode ser declarado por um ato do parlamento e apenas quando a vida da nação é ameaçada por guerra, invasão, insurreição geral, desordem, desastre natural ou outras emergências públicas;
Qualquer derrogação do “bill of rights” durante um estado de emergência deve ser extremamente necessário pela emergência;
Certos direitos não podem ser limitados mais do que sob circunstâncias normais, tais como o direito de não ser discriminado injustamente no sentido da raça, cor, origem social ou ética, sexo, religião ou língua, o direito à dignidade humana, à vida, a proibição de escravidão e servidão, direitos das crianças e direitos de pessoas presas, detidas e acusadas.

Sobre este tema, Konrad Hesse[2] ensina que “a radical separação, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever-ser (Sollen) não leva a qualquer avanço em nossa indagação... Eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo” e que “a Norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade”.

A Constituição brasileira também permite, em situações excepcionais, algum tipo de limitação de direitos. Neste sentido, Maria Helena Diniz destaca que “... os textos constitucionais devem harmonizar-se com a realidade social cambiante e com os valores nela positivados, sob pena de se mumificarem. Necessária se torna a modificação constitucional que ajuste a Constituição à vida social, evitando a desarmonia entre o preceito vigente e os valores sociais, que acarreta a revolução. Porém, tal mudança deverá seguir as formalidades prescritas pela própria Constituição. eis o motivo pelo qual a Constituição admite o poder de emendabilidade dentro de certos limites, como o respeito à federação; ao voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes e aos direitos e garantias constitucionais (CF, art. 60, §4º), desde que a reforma não se dê durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou de sítio (CF, art. 60, §1º)”.

Mesmo é o entendimento de Canotilho, quando afirma que existe “... a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem constituir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação ao outro (D1 P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas e depois de um juízo de ponderação se poderá determinar, pois só nessas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro (D1 P D2)C, ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso”.

7. Referências

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008;

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2006.

HESSE, Konrad. A força normativa da constitução. Trad. Gilmar Fereira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

MARMELSTEIN, George. A efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais na jurisprudência mundial. In: www.georgemlima.blogspot.com, acesso em 15 de novembro de 2008.

RAUTENBACH., I. M.; MALHERBE, E. F. J. Constitutional law. 2ª ed. Durban: Butterworths, 1997;

http://supremoemdebate.blogspot.com. Acesso em 23 de novembro de 2008.